Direito Penal 2

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Material atualizado em 15 de janeiro de 2013.
AULA I – CONCURSO DE PESSOAS
1. Art. 29, CP: reunião voluntária e consciente de duas ou mais pessoas para a prática de crimes.
- codelinquência / concurso de agentes
- abrange a coautoria e a participação
PARTE GERAL CP 1940
PARTE GERAL CP 1984
O título IV tinha a denominação “da coautoria”
O título IV passou a denominar-se “concurso de   pessoas” – coautoria virou espécie ao lado da participação.
Não havia separação entre coautoria e participação
A participação de menor importância passou a ser causa de diminuição
Não havia a expressão “na medida de sua culpabilidade”
Incluiu a expressão, individualizando a reprovabilidade e responsabilidade
Não considerava o desvio subjetivo, arrastando o outro agente para o delito mais grave
Passou a considerar o desvio subjetivo, eliminando a responsabilidade penal objetiva (art. 29, § 2º, CP)
Requisitos: (1) pluralidade de agentes; (2) relevância causal de cada conduta (T. da conditio sine qua nom); (3) identidade de fato; (4) liame subjetivo entre os agentes.
Obs.: A ausência de liame subjetivo (ou reciprocidade consensual) acarreta a autoria colateral / parelha / coautoria imprópria /coautoria lateral. Se for possível identificar qual conduta consumou o fato, a outra responderá por tentativa. Agora, se não for possível identificar a conduta consumativa, a autoria será dada como incerta / ignorada, respondendo os dois agentes por tentativa (in dubio pro reo).
1.2. ESPÉCIES DE CRIME QUANTO AO CONCURSO
a) Monossubjetivo / concurso eventual: pode ser praticado por uma ou mais pessoa.
b) Plurissubjetivo / concurso necessário: conduta paralela (crime coletivo); conduta convergente (crime recíproco); conduta contraposta (crime bilateral).
Questão: o crime plurissubjetivo admite concurso eventual de pessoas? Em regra, não. Contudo, poderá haver concurso se a conduta do concorrente não tiver tipificada, evitando impunidade. Ex.: pessoa que auxilia motim fora do presídio.
1.3. AUTORIA
Há 3 teorias que explicam o que é autoria:
1) T. extensiva / subjetiva / unitária / causalista
2) T. restritiva / objetiva (criada por Von Liszt – adotada pelo CP)
3) T. do domínio do fato / finalista (adotada pelo STF e doutrina: Wessels, Damásio, Roxin, entre outros)
AULA II CONTINUAÇÃO CONCURSO DE CRIMES
2.1 ESPÉCIES DE AUTORIA
a) autor mediato: não é nem autor nem partícipe (homem de trás ou autor de escritório);
b) autor imediato: é o executor.
Questão: O que é autor de convicção? Surge quando o agente em razão de convicções religiosas, sociais ou éticas deixa de realizar a conduta, mesmo sabendo de sua ilicitude. Ela não exclui a responsabilidade penal.
T. Extensiva
T. Domínio do fato
T. Restritiva
Material-objetiva
Normativa-objetiva
Formal-objetiva
Autor é todo aquele que contribui p/ o resultado
Autor é quem tem o controle final do fato (possui a decisão)
Autor é quem comete a conduta
típica (verbo do tipo)
Não diferencia autor e partícipe
Diferencia o partícipe
Diferencia autor e partícipe, mas não explica a autoria mediata
Questão: O que é autor por determinação? Trazido pelos professores Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, é aquele que se vale de alguém para cometer crimes, que também não realiza a conduta típica por ser crime de mão própria. É o mesmo conceito de autoria mediata.
Questão: O que é autoria intelectual? Ocorre quando o agente promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais sem, contudo, realizar a conduta típica. Aqui, o executor sabe que comete uma conduta criminosa (na autoria mediata não), respondendo pelo crime de forma agravada (art. 62, IV, CP)
2.2 FORMAS DE CONCURSO
a) coautoria: segue a mesma T. do autor. Ação em colaboração recíproca e voluntária. Não é admitida em crimes de mão própria e omissivos próprios. Poderá ser: (i) parcial / funcional (atos de execução distintos que se convergem. Ex.: assalto); (ii) direta (todos os agentes realizam a conduta típica).
b) participação: não pratica a ação principal, mas contribui de qualquer modo p/ o resultado. Adimite-se em crimes de mão própria e omissivos próprios. Poderá ser: (i) moral (instigação em sentido amplo); (ii) material (é a cúmplicidade / contribuição). Ex.: agente que vigia a rua.
Questão: Qual é a natureza jurídica do concurso de agentes?
T. Unitária / monista
T. Dualista
T. Pluralista
Todos que contribuem respondem pelo mesmo crime
Há dois crimes, um cometido pelo autor e outro pelo partícipe
Cada um dos participantes responde por delito próprio
Não há distinção entre autor e partícipe. É a regra no CP
Há distinção entre autor e partícipe.
Considera o desvio subjetivo. É utilizada como exceção. Ex.: Aborto com consentimento
Questão: Qual é a natureza jurídica da participação? T. da acessoriedade: a participação é uma conduta acessória, sendo atingida pela norma de extensão do art. 29, CP.
2.3 ESPÉCIES DE ACESSORIEDADE
a) mínima: participará mesmo se sua conduta for lícita
b) limitada: só responderá se o fato principal for típico e ilícito
c) extremada: somente se o fato for típico, ilícito e culpável. Se o autor for inimputável o partícipe não será punido.
d) hiperacessoriedade: responde por tudo e mais um pouco (agravantes).
Pesquisar: (1) Teoria dos bens escassos (traz uma regra p/ a participação de menor importância); (2) coautoria e participação sucessivas.
Questão: A desistência voluntária ou o arrependimento eficaz do autor beneficia o partícipe? 1ª corrente - como sã hipóteses de extinção da punibilidade da tentativa e sabendo que para punir o partícipe basta que o fato principal seja típico e ilícito, o partícipe será punido pela tentativa; 2ª corrente - por serem hipóteses de atipicidade da tentativa, não há como se punir o partícipe.
Questão: E se o arrependimento for do partícipe? Só não será responsabilizado se conseguir fazer o autor da conduta criminosa desistir de praticar o crime (o autor não poderá praticar nenhum ato executório).
2.4 COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS (art. 30, CP)
A) Circunstâncias: dados acessórios do crime que agravam ou atenuam a pena e cuja ausência não excluem o crime.
Poderão ser:
(i) subjetivas (pessoais) – qualidades do agente;
(ii) objetivas (materiais) – qualidade da vítima, modo e meio de execução.
B) Elementares: dados essenciais que compõem a própria descrição do fato típico e cuja ausência exclui ou altera o crime.
Questão: O advogado que induz testemunha a mentir pratica qual crime? Para a doutrina, a testemunha responderá por falso testemunho e o advogado pela participação. Entretanto, o STF entende que responderão ambos por falso testemunho em coautoria (T. domínio do fato).
ELEMENTARES
CIRCUNSTÂNCIAS
Desaparecendo uma elementar, o crime desaparecerá
São dados acessórios que não interferem no crime
Quando agregada ao fato interfere no tipo
Quando agregada ao fato interfere na pena
Subjetivas: motivo do crime; estado anímico do   agente; condição pessoal do autor
Subjetivas: é a exceção. Caráter pessoal do agente. Em regra, não se comunica, salvo se o partícipe souber da circunstância
AULA III – TEORIA GERAL DA PENA
3.1 Conceito de pena: é uma espécie de sanção penal, ao lado da medida de segurança, constituindo uma resposta estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao autor de um fato punível, ou seja, não atingido por causa extintiva de punibilidade.
3.2 Finalidade da pena (Punir, Prevenir e Reeducar)
Teoria absoluta ou retribucionista
Teoria preventiva ou utilitarista/relativa/da prevenção
Teoria eclética ou mista/intermediária/conciliatória
A sanção penal possui caráter polifuncional.
Questão: Qual é a fundamentação da pena? Há uma tríplice fundamentação [PEP]
(1)  política estatal – ordenamento coativo
(2)  ético social – sentimento de culpa
(3)  psicossocial – satisfaz o anseio de justiça
3.3 Etapas da pena
i) pena em abstrato – prevenção geral (positiva – afirma a validade da norma; negativa – evita a delinquência);
ii) pena em concreto – pena aplicada na sentença
iii) pena na execução – reintegração
Justiça retributiva
Justiça restaurativa
O interesse de punir é público
O interesse de punir é das pessoas envolvidas no caso
Predomina a pena privativa de liberdade
Predomina a reparação do dano e penas alternativas
Consagra-se pouca assistência à vítima
O foco é a assistência à vitima. Ex.: Lei 9.099/95 e fiança.
AULA III – Princípios informativos da pena
3.4
1) legalidade, anterioridade e irretroatividade
2) personalidade/impessoalidade/intransmissibilidade
3) individualização
4) inderrogabilidade ou inevitabilidade (em regra, a pena deverá ser aplicada. Exceção: sursis penal, livramento condicional, perdão judicial, anistia etc.)
5) proporcionalidade
6) humanização/humanidade
Questão: o princípio da personalidade da pena é relativo ou absoluto? Há duas correntes: 1ª corrente – é relativo, pois a CRFB admite exceção, qual seja, a pena de confisco (FMB); 2ª corrente – é absoluto, pois o confisco (art. 5º, XLV) não é pena, mas simples efeito da sentença, constituindo apenas obrigação de reparar (majoritária).
Questão: O que se entende por sistema de penas relativamente indeterminadas? É o sistema que varia entre um patamar mínimo e máximo, possibilitando-se a quantificação e individualização.
3.5 Tipos de penas proibidas
a) Pena de morte: (i) permite-se em tempo de guerra (art. 355, 356, 357 do CPM). O condenado é morto por pelotão de fuzilamento (a munição não será cobrada da família da vítima). Para Zaffaroni, a morte não é pena, pois não possibilita cumprir as finalidades de prevenção e ressocialização. Em caso de guerra declarada o autor admite o atendimento da finalidade (resposta especial pela inexigibilidade de conduta diversa); (ii) abate de aeronaves (art. 303 da Lei 7.565/86). Hipótese de pena de morte sem contraditório e ampla defesa; (iii) a Lei de Crimes Ambientais prevê a liquidação forçada da pessoa jurídica;
b) Penas de caráter perpétuo: o Estatuto de Roma, que criou o TPI, em seu art. 77, § 1º, b, prevê pena perpétua. Note que não há conflito entre o estatuto e a CRFB.
c) trabalhos forçados (coação física): não confunda com o trabalho obrigatório do preso, cuja recusa sujeita-o à sanção disciplinar.
3.6 Espécies de penas (art. 32, CP)
a) privativas de liberdade
b) restritiva de direitos
c) pecuniária
3.7 Penas privativas de liberdade
Reclusão
Detenção
Regime inicial de cumprimento
Admite 3 regimes: fechado, semiaberto e aberto
Admite 2 regimes: semiaberto e aberto. Cuidado! A Lei 9.034/95 autoriza o regime fechado por regresso
Medida de segurança
Internação: a resolução 17 do CNJ quer evitá-la
Tratamento ambulatorial. Poderá ser internação se o laudo psiquiátrico assim aduzir.
Prisão preventiva
Em regra, admite-se
Em regra, não se admite
Fiança
Após a Lei 12.403/11 o Delegado pode atribuí-la quando a pena for de até 4 anos
O Delegado sempre arbitrou
Interceptação telefônica
É a regra
Só é possível em caso de conexão com crime punível com reclusão (STF).
3.8 Regime penitenciário
Fechado
Semiaberto
Aberto
Local de cumprimento
Penitenciárias; estabelecimentos de segurança máxima ou média
Colônia agrícola, industrial ou similar
Casa do albergado ou estabelecimento adequado
Regime obrigatório
- p/ pena > que 8
-reincidente (salvo súmula 269, STJ)
- p/ pena > 4 e < 8
- reincidente em aberto   ou semiaberto (ver súmula 719, STF)
Não existe regime obrigatório < ou = 4 anos.
Exame criminológico
Trabalho interno/externo (obrigatório). Há divergência para a progressão
facultativo
Sem previsão legal
Súmula 269 – STJ: É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Súmula 719 – STF: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
Obs.: o regime de pena de vê considerar a gravidade do delito + art. 59, CP.
AULA IV – PROGRESSÃO
4.1 Progressão – transferência de regime (para o menos rigoroso).
- Art. 112, LEP (7.210/84);
- sistema inglês (rebus sic stantibus);
- vedada a progressão em salto – per saltum (a regressão em salto é permitida);
- deverá ser cumprida 1/6 da pena + bom comportamento + observância do art. 112, LEP (prevê a oitiva do MP e defesa);
- para crimes hediondos: 2/5 se réu primário (40%); 3/5 se reincidente (60%). Vale lembrar que antigamente vedava-se a progressão;
- terá como base de cálculo a pena total e não o limite de 30 anos;
Obs. 1: a súmula 698, STF perdeu sua eficácia – permitia a progressão para tortura (lembre-se que a CRFB dá o mesmo tratamento para 3T). A Lei de Drogas veda o sursis e a conversão da pena em restritiva de direito (essa vedação foi entendida inconstitucional pelo STF – inf. 615).
Obs. 2: para crimes contra a administração pública, a progressão ficará condicionada à reparação do dano ao erário.
Obs. 3: antes do trânsito em julgado – o STF vem admitindo a progressão, mesmo antes da fase de execução (súmula 717).
4.2 Regras de cada regime (trabalho para ser entregue na 2ª prova)
(1)  fechado (art. 34, CP); (2) semiaberto (art. 35, CP); (3) aberto (art. 36, CP).
Questão: O que é regime disciplinar diferenciado? Consiste no recolhimento em cela individual, com limitações às visitas e banho de sol, pelo prazo de 360 dias, para o condenado que praticou crime doloso capaz de gerar insegurança ou indisciplina no estabelecimento, bem como àquele envolvido com o crime organizado / quadrilha / bando (art. 52, LEP).
4.3 Autorização de saída
Permissão – situações especiais – art. 120, LEP (p/ fechado e semiaberto);
Saída temporária – somente para o semiaberto, pois será sem vigilância (art. 123, LEP).
4.4 Remição
Desconto de pena (3X1) – trabalho ou estudo. Não confunda com remissão, que significa perdão.
A prática de falta grave acarreta a perda dos dias remidos. Todavia, a perda ocorrerá na proporção de 1/3 no máximo (Lei 12.433/11). A remição não se aplica a quem estiver sob medida de segurança.
Obs. 1: a entrada de aparelhos de comunicação com a vida intra ou extramuros gera responsabilidades ao preso flagrado (falta grave), ao particular (art. 349-A, CP) e ao servidor que permitiu / omitiu no dever de cautela (art. 319-A, CP).
Obs. 2: há o regime especial previsto no art. 37 do CP que excepcionará as regras do regime fechado, semiaberto e aberto (mulher presidiária).
Obs. 3: a remição pelo trabalho gera renda ao preso, não podendo ser inferior a 3/4 de um salário mínimo (limite de 6h diárias de trabalho).
4.5 Regressão
Retorno ao regime mais rigoroso (admite-se por salto, o que não ocorre com a progressão):
a) Prática de fato definido como crime doloso (se for culposo ou contravenção ficará a critério do juiz);
b) Prática de falta grave (Art. 50, LEP);
c) Condenação por crime anterior somada com a pena em execução;
d) Frustrar a finalidade da execução. Ex.: abandono de emprego;
e) Inadimplência da multa cominada cumulativamente (somente quando no regime aberto).
4.6 Direitos do preso: serão mantidos todos os direitos não atingidos pela condenação (Art. 38, CP e 3º da LEP). Ex.: vida, igualdade, propriedade, liberdade de pensamento. Cuidado com os direitos políticos – serão suspensos (Art. 15, III, CF). 
           
4.7 Detração penal (Art. 42, CP): é o cômputo na pena a ser cumprida da prisão provisória / administrativa / internação em hospital de custódia. Cesar Roberto Bitencourt aduz a aplicação nas penas restritivas de direitos (a regra é para privativas de liberdade e medidas de segurança).
a) era matéria exclusiva do juízo da execução (Art. 66, III, “c”, LEP). Contudo, a Lei 12.736/12 alterou esse panorama, permitindo que o juízo de conhecimento passe a realizar o exame da detração no momento da sentença (já poderá ser descontada a pena antes da execução);
b) é incompatível com o sursis;
Fungibilidade da prisão – a jurisprudência entende ser possível descontar o tempo da prisão de processo que teve absolvição, desde que o novo crime seja praticado antes dessa (evita-se o crédito prisional). Vale lembrar que a detração deverá ser fundamentada. Ver informativos 465, 473 e 476, STJ.
Quadro comparativo:
ANTES da Lei   n.° 12.736/2012
DEPOIS da Lei n.° 12.736/2012
A detração era realizada pelo juiz das execuções penais.
A detração é realizada pelo juiz do processo de conhecimento, no momento em que proferir a sentença condenatória.
Obs: o juízo das execuções penais continua tendo a possibilidade de fazer a detração, mas de forma subsidiária.
Na prolação da sentença, o juiz não examinava se o condenado possuía direito à detração.
Na prolação da sentença, o juiz tem o dever de fazer a detração.
O regime inicial de cumprimento da pena era fixado com base na pena total imposta (sem considerar eventual   direito à detração).
Na fixação do regime inicial o   juiz deverá descontar, da pena imposta, o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação do condenado.
Questão: Com essa nova regra da detração, pode-se dizer que foi inserida uma nova fase no critério trifásico de dosimetria da pena? NÃO, pois o sistema trifásico continua sendo o mesmo (1ª - circunstâncias judiciais; 2ª – agravantes e atenuantes; 3ª -causas de aumento e de diminuição). A detração realizada na sentença ocorrerá após ser concluída a dosimetria e antes da fixação do regime inicial de cumprimento (Esse é o momento da detração na sentença).
Detração para fins de prescrição – o STF não vem admitindo (HC 69.865-4); o STJ admite (Resp. 61.889-1).
Questão: Para fins de prescrição pela pena em concreto (retroativa, superveniente e executória), deverá ser considerado o total da reprimenda fixada na dosimetria ou a pena reduzida pela detração? Para verificar a ocorrência da prescrição, deverá ser considerado o total da pena fixada na dosimetria (e não a descontada pela detração). A Lei n.° 12.736/2012 não alterou o critério para calcular a prescrição, que continua previsto no art. 110, caput e § 1º do Código Penal, os quais mencionam expressamente que a prescrição regula-se pela pena aplicada, ou seja, pela reprimenda fixada na dosimetria. Logo, a detração realizada na sentença produz efeitos para fins de fixação do regime inicial e não para cálculo da prescrição. Nesse sentido, a redação do novel § 2º do art. 387 do CPP procurou ser explícita quanto à sua finalidade:

Art. 387. [...]
§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Questão: Qual é a Vacatio legis da nova regra de detração? A Lei n.° 12.736/2012 não possui prazo de vacatio legis, logo, encontra-se em pleno vigor desde a publicação. Nessa linha, as sentenças que forem prolatadas após a nova Lei já devem observar essa inovação legislativa.
AULA V – CONTINUAÇÃO DAS PENAS
5.1 Medida alternativa: toda e qualquer medida que venha a impedir a imposição da pena privativa de liberdade (não é pena!). Podem ser consensuais (composição civil dos danos e transação penal) ou não consensuais (sursis e perdão judicial). Busca-se evitar o prosseguimento do processo ou o cárcere.
5.2 Penas alternativas: são opções para substituir uma pena privativa de liberdade. Podem ser consensuais ou não consensuais. Estas classificam-se em direta e substitutiva (depende da fixação da pena privativa de liberdade).
5.3 Penas restritivas de direitos (Art. 43, CP): sanções autônomas que substituem a pena privativa de liberdade, desde que preenchidos os requisitos legais. Perceba que não são penas acessórias, pois, em regra, não permitem cumulação com as privativas de liberdade. Exceção.: Art. 78, CDC; 302, 303, 306, 307 e 308 do CTB (Lei 9.503/97).
Questão: O que se entende por Regras de Tóquio? São regras elaboradas no 8º Congresso da ONU, em 1990, também denominadas Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade (8º Congresso da ONU, 1990).           
5.4 Espécies de penas restritivas de direitos (Art. 43, CP):
a) prestação pecuniária (Art. 45, § 1º: de 1 a 360 salários mínimos). Pode ser inominada (cesta básica);
b) perda de bens e valores (Art. 45, § 3º). ≠ do confisco específico;
c) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (Art. 46, CP – para pena superior a 6 meses, fixada em 1 hora por dia);
d) interdição temporária de direitos (Art. 47, CP);
e) limitação de fim de semana (Art. 48, CP – 5h sábado e domingo);
           
Obs. 1: trata-se de um rol taxativo. Vale lembrar que outros diplomas trazem espécies de penas restritivas de direitos. Ex.: Art. 28, Lei de drogas; Art. 41-B, Lei 12.299/10 (Estatuto do Torcedor); CTB, Crimes Ambientais etc.
Obs. 2: Pena substitutiva não se confunde com pena alternativa, pois esta poderá ser aplicada desde o início e de forma direta.
Obs. 3: Para Luiz Regis Prado, a limitação de fim de semana, a proibição de frequentar determinados lugares e as penas patrimoniais são verdadeiras penas restritivas de liberdade.
Obs. 4: Lembre que os delitos se classificam em: i) insignificantes; ii) IMPO; iii) média gravidade; iv) graves; e v) hediondos. Em regra, as restritivas serão aplicadas apenas às IMPOs e média gravidade.
5.5 Classificação das penas restritivas:
1) Rogério Sanches: a) reais ( prestação pecuniária e perda de bens e valores); b) pessoais (prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana).
2) Para Luiz Regis Prado: a) genéricas (aplicada em qualquer infração. Ex.: prestação de serviços); b) específicas (apenas para determinados delitos. Ex.; crimes culposos).
3) Para Capez: a) restritivas em sentido estrito (restrição qualquer a um exercício de uma prerrogativa ou direito); b) pecuniárias (diminuição do patrimônio do acusado).
Atenção! Não confunda pena pecuniária (consequência jurídico-penal) com responsabilidade civil (proteção de interesses privados).
Obs.: Para Zaffaroni, as penas de natureza real são “penas burras”, pois nada garante que será o condenado quem cumprirá a pena.
           
Questão: Qual a duração das penas restritivas? Em regra, terão a mesma duração da pena substituída, salvo nos casos de prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, desde que superiores a 1 ano (que poderão ser cumpridas em menor tempo), nunca inferior à metade da pena privativa fixada. Há divergências.
           
Ver informativos STF: 639 (estrangeiro não residente e substituição).
REQUISITOS:
OBJETIVOS (não vale p/ culposos)
SUBJETIVOS (Art. 59, CP)
- Pena não superior a 4 anos
- Crime cometido sem violência real ou grave ameaça à pessoa
- Não ser condenado reincidente e crime doloso (salvo § 3º, Art. 44, CP).
- Que a substituição seja indicada suficiente
5.6 Regras para substituição:
Pena = < 1 ano à multa ou uma pena restritiva de direito;
Pena > 1 ano à uma pena restritiva + multa ou duas restritivas de direito.
Obs. 1: Em caso de concurso de crimes a pena deve ser somada para que incida a regra de substituição.
Obs. 2: A violência contra a coisa não impede a substituição, mas a imprópria sim (Capez). Outrossim, para os crimes que admitem transação penal. Ex.: 129, CP.
Obs. 3: Dificultou-se a substituição na Lei Maria da Penha.
Obs. 4: A reincidência em delito doloso não veda de modo absoluto a substituição se, em face da condenação anterior, a medida for socialmente recomendável e não ocorrer de forma específica (Luiz Regis Prado). P/ Capez a vedação é absoluta.
Obs. 5: A hediondez, por si só, não pode ser óbice para a substituição, desde que satisfeitos os requisitos legais. Ex.: tráfico de drogas e adulteração de produtos para fins terapêuticos.
5.7 Conversão (Art. 44, § 4º, CP): é um incidente de execução.
a) liberativo (Art. 180, LEP): i) pena privativa de liberdade = < 2 anos; ii) estar em regime aberto; iii) cumpri 1/4 da pena; iv) personalidade e antecedentes permissivos.
b) detentivo (Art. 44, §§ 4º e 5º, CP): i) obrigatória (descumprimento injustificado); ii) facultativa (superveniência de condenação por outro crime);
Saldo mínimo de 30 dias para cumprir (divergência doutrinária).
Questão: O que é pena de multa? Prevista no art. 49, CP, é a diminuição do patrimônio do imposta como pena ao infrator (P. da personalidade).
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
MULTA
P/ vítima, seus dependentes ou entidade pública ou privada com fim social.
P/ o Estado: Fundo Penitenciário Nacional.
Pagamento de 1 a 360 salários mínimos
Pagamento de 10 a 360 dias-multa (1 dia-multa varia de 1/30 a 5 salários)
O valor será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação de danos, se coincidentes os beneficiários.
O valor pago não será deduzido co montante de eventual condenação em ação de reparação de danos.
Caso descumprida, a lei não proíbe sua conversão em privativa de liberdade. Há quem defenda ser impossível a conversão por possuir natureza   real (devendo ser executada).
Caso descumprida, não pode ser convertida em privativa de   liberdade (deve ser executada como dívida ativa)
5.8 Cálculo da pena de multa:
1º à fixa-se os dias-multa – de 10 a 360 dias
2º à fixa-se o valor de um dia – de 1/30 avos a 5X salários
3º à critério especial – pode ser triplicada (Art. 60, § 1º, CP)
Obs. 1: Na Lei de Drogas os critérios são diferentes: medida educativa (Art. 28); crimes de tráfico (Art. 33 a 39).
Obs. 2: A multa deverá ser paga dentro de 10 dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória (pode ser parcelado).
Obs. 3: O critério dias-multa é uma invenção brasileira (Código Penal Imperial – 1830). Há também os critérios clássico (multa total) e temporal (fixação em nº de dias precisos)
Obs. 4: Pode ser cobrada por desconto em salário do condenado, quando aplicada isoladamente (Art. 50, CP).
Obs. 5: Deve ser executada na vara da Faz. Pública, salvo as aplicadas pelo JECrim (que executa seus próprios julgados – Art. 98, CF).
Correção monetária: É admitida a correção a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória.        
           
Multa substitutiva/vicariante: quando a pena privativa de liberdade for igual ou inferior a um ano poderá ser substituída pela de multa, observados os critérios do Art. 44, II e III, CP (a critério do juiz).
Prescrição da pena de multa:    Ocorrerá em 2 anos quando isoladamente aplicada (Art. 114, CP).
Obs.: O valor irrisório da multa não pode ser motivo para justificar o seu inadimplemento. De acordo com o STJ (AgRg no Resp. 1169550), não cabe ao MP executar a pena de multa, pois de acordo com a nova redação do Art. 51, CP, caberá à Fazenda Pública (Lei 6.830/80).
5.9 Procedimento da execução da pena de multa
            1º) certidão da sentença com transito em julgado;
            2º) formação de autos apartados;
            3º) citação do acusado para pagar ou nomear bens (prazo de 10 dias);
            4º) extração de nova certidão após a inércia do acusado;
            5º) remessa da certidão à vara da Fazenda Pública (Estadual ou Nacional).
Superveniência de doença mental: suspende a execução da multa.
Cumulação de multas: 1 substitutiva + 1 autônoma (não haverá absorção – deverão incidir as duas). Note que a substituição de pena privativa quando cumulada com multa prevista em lei especial é vedada (súmula 171, STJ).
5.10 Cominação das penas (Art. 53 ao 58, CP) [cominar = prescrever, determinar ou impor]
A) Penas privativas de liberdade (Art. 53) – o CP prevê a sanção penal em cada tipo incriminador. Adotou-se o sistema de penas “relativamente indeterminadas” (contrário de penas fixas). Salvo as que por sua natureza não admitem a quantificação, as demais são estabelecidas legalmente de forma relativamente indeterminada, fixando o legislador um mínimo e um máximo, possibilitando uma margem para a consideração judicial, de conformidade com as regras gerais de que é o juiz que deve concretizá-las no caso concreto (desdobramento lógico do princípio constitucional da individualização da pena).
B) Penas restritivas de direitos (Art. 54) – não são cominadas abstratamente no tipo penal incriminador, salvo na hipótese do Art. 28 da Lei de Drogas. Estão previstas na Parte Geral: autonomia (não podem ser cumuladas c/ privativas de liberdade) e substitutividade.
Obs.: O Art. 44, I, revogou a quantidade de pena prevista no 54 para concessão da substituição (de 1 para 4 anos), ambos do CP.
As penas restritivas de direito, em regra, terão a mesma duração que a privativa de liberdade substituída. Exceção: penas de natureza real e as de prestação de serviços à comunidade (permite-se cumprir em tempo menor, desde que não ultrapasse a metade da pena privativa imposta).
Para as penas de interdição, Cezar Roberto Bitencourt explica ser dispensável que o crime tenha sido praticado no exercício das atividades referidas e com violação dos deveres inerentes a tais atividades. Com efeito, é necessário que o crime praticado esteja diretamente relacionado com o mau uso do direito interditado (ou abuso de poder), sob pena de violar o direito do cidadão de exercer livremente a profissão escolhida.  Não precisa ser crime contra a administração pública.
Obs.: A suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo (Art. 47, III), espécie de pena restritiva de direitos, aplicável exclusivamente aos crimes culposos de trânsito (Art. 57), além de ter sido tacitamente revogado pelo CTB, não tem nada a ver com a inabilitação do art. 92, III, CP (efeito extrapenal específico da condenação, quando o veículo for utilizado como meio para praticar crime doloso).
Bitencourt lembra que será possível a coexistência de cumprimento de duas penas restritivas de direitos de estatutos diversos (uma do CTB e outra do CP, por exemplo), pois as penas privativas de liberdade do CTB poderão ser substituídas observando-se as regras do CP, desde que sejam preenchidos os requisitos legais (o Art. 291, CTB – aplicação subsidiária do CP).
Curiosidade! O Art. 291 do CTB e o 94 do Estatuto do Idoso determinam a aplicação do rito sumaríssimo previsto na Lei 9.099/95 nos delitos desses diplomas mesmo ultrapassando o limite de 2 anos
5.11 Penas alternativas no CP vetadas
Art. 43, III – recolhimento domiciliar (não confunda com a prisão domiciliar prevista na execução penal);
Art. 44, § 1º – advertência (admoestação verbal ao condenado);
Art. 45, § 4º – forma de cumprimento do recolhimento domiciliar;
RAZÕES DO VETO – essas penas não possuem, na essência, o mínimo necessário de força punitiva, afigurando-se totalmente desprovida da capacidade de prevenir nova prática delituosa. Logo, são carentes do indispensável substrato coercetivo.
Curiosamente, o recolhimento domiciliar previsto na Lei de Crimes Ambientais, com o mesmo teor do CP e no mesmo ano, foi sancionado pelo Presidente da República.
Obs.: Pena de multa (Art. 58) – A multa, prevista em cada tipo legal de crime, não mais estabelece limites mínimo e máximo. Por força do Art. 2º da Lei 7.209/84, o CP adotou o critério do dia-multa, prevendo como preceito secundário do tipo incriminador somente multa, sem indicar seu valor, o qual deve ser calculado com base nos critérios previstos no Art. 49 do CP, na forma já estudada.
AULA VI – Da aplicação das penas (Art. 59 ao 76)
Aplicar a pena significa fixar esta por meio de uma sentença, segundo as diretrizes do Art. 59 do CP, em quantidade certa e adequada para a reprovação e prevenção do crime.
6.1 SISTEMAS DE DETERMINAÇÃO DA PENA: i) absoluta determinação (legislativo extremo); ii) absoluta indeterminação (livre arbítrio judicial); iii) relativa determinação (limites legais entre o mínimo e o máximo, com fixação discricionária do juiz).           
CALCULO DA PENA: O sistema trifásico é previsto no art. 68 CP (criado por Nelson Hungria):
            1ª Fase – Pena Base
            2ª Fase – Intermediária (agravantes e atenuantes)
            3ª Fase – Pena definitiva (causas de aumento e diminuição)
            Sistema bifásico (criado por Roberto Lyra):
            1ª Fase – Pena Base e verificação agravantes e atenuantes
            2ª Fase – causas de aumento e diminuição da pena
           
Obs.: As circunstâncias do Art. 59 são chamadas de judiciais e devem ser consideradas pelo juiz na 1ª fase da fixação da pena. Essas mesmas circunstâncias servem ainda para nortear: i) multa; ii) regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade; iii) substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
6.2 Circunstância: é todo dado secundário e eventual agregado à figura típica, cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal e situa-se nos parágrafos.
CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS (Capez)
Quanto à sua natureza
a) objetivas ou reais: dizem respeito aos aspectos objetivos do fato típico. Exemplo: lugar e tempo do crime, objeto material, qualidades da vítima, meios e modos de execução e outras relacionadas ao delito;
b) subjetivas ou pessoais: relacionam-se ao agente, e não ao fato concreto. Ex.: antecedentes, personalidade, conduta social, reincidência e motivos do crime.
Quanto à sua aplicação
a) judiciais: não estão elencadas na lei, sendo fixadas livremente pelo juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59 do Código Penal;
b) legais: estão expressamente discriminadas em lei, e sua aplicação é obrigatória por parte do juiz.
Espécies de circunstâncias legais: gerais ou genéricas: são as circunstâncias legais previstas na Parte Geral do Código Penal. Podem ser:
a) agravantes ou qualificativas: previstas nos arts. 61 e 62 do CP;
b) atenuantes: previstas nos arts. 65 e 66 do CP;
c) causas de aumento e diminuição: encontram-se nos arts. 14, parágrafo único, 28, § 2º, 70 e 71, parágrafo único do CP (são previamente fixadas – 1/3; 2/3).
Obs.: o quantum de acréscimo das agravantes ou atenuantes depende do caso concreto (decisão discricionária do juiz).
Circunstâncias especiais ou específicas: previstas na Parte Especial do CP:
a) qualificadoras: estão previstas nos próprios tipos penais, alterando os limites da pena.
b) causas específicas ou especiais de aumento e diminuição de pena: dizem respeito a delitos específicos previstos na Parte Especial. Ex.: Art. 157, § 2º, I e II, CP – previsão de 1/3 até 1/2 de aumento (impropriamente chamado de roubo qualificado).
Obs.: Adotando a CF um Direito Penal Garantista, compatível unicamente com um direito penal do fato, Saulo de Carvalho e Luigi Ferrajoli criticam a adoção das circunstancias subjetivas (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente e motivos do crime) constantes do art. 59 do CP. Porém, prevalece que essas circunstancias devem ser consideradas pelo juiz para bem individualizar a pena, não tendo nenhuma relação com o direito penal do autor.
6.3 1ª Fase – Pena Base – leva-se em conta o art. 59 e a pena qualificada ou simples. A qualificadora e a pena simples servem de norte para o sistema trifásico, mas não o integram. Não poderá ultrapassar o máximo e nem ficar abaixo do mínimo previstos na lei. Mesmo que todas as circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis, o limite máximo para a pena base é o ponto médio entre o mínimo e o máximo do tipo. Ex.: homicídio (6 a 20 = 26; dividido por 2 = 13). Lembre-se que as qualificadoras atribuem um novo ponto médio (sempre estabelecerão nova pena mínima e nova pena máxima). Ex.: homicídio qualificado (12 a 30 = 42; dividido por 2 = 21).
           
6.4 Culpabilidade do Agente: Atenção! não confunda com a culpabilidade substrato do crime. Aqui ela traduz a maior ou menor reprovabilidade da conduta do agente.
6.5 Antecedentes do Agente: Podem ser bons ou maus, refere-se à vida pregressa do agente ou ante acta, anterior ao fato criminoso. Fatos posteriores ao crime não podem ser considerados em prejuízo do agente.  
Questão: Inquérito policial arquivado ou ainda em andamento gera maus antecedentes? Não, pois ofenderia o princípio de presunção de inocência ou culpa.
Questão: O inquérito policial pode ser utilizado como prova de má conduta social ou personalidade voltada para o crime? O inquérito policial e as ações penais em curso não podem servir como fundamento para aumentar a pena base do condenado, pois este ainda é presumidamente inocente (súmula 444, STJ).       
Após a edição dessa súmula, somente condenação definitiva tem força para gerar reincidência [matéria da aula IX] ou configurar maus antecedentes no Brasil. Note que a passagem pela vara da infância e juventude não gera maus antecedentes.
Questão: Ação penal em curso ou extinta com absolvição pode gerar maus antecedentes? Também prevalece que não, em razão do princípio de presunção da inocência.
6.6 Conduta Social: Comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência com os outros.
           
Personalidade do agente: Retrato psíquico do condenado. Não deve ser aplicada à pena base sob o argumento de que “o réu tem a personalidade voltada para o crime”.  De acordo com o STJ, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma imprecisa, vaga, insusceptível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor.
Motivos do Crime: a razão da prática da infração penal. Pode ser considerado como circunstâncias judiciais quando não for elementar, qualificadora ou causa de aumento ou diminuição de pena. Assim, o motivo de relevante valor moral ou social e o motivo fútil ou torpe já funcionam como causas de aumento de pena ou qualificadoras do homicídio.
Circunstancias do Crime: São os meios e os modos de execução do crime. Maior ou menor gravidade da infração espelhada pelo modus operandi do agente.
Consequências do Crime: leva-se em conta as consequências do crime para a vítima e sua família (dependentes da vítima). O exaurimento nos crimes formais é circunstância judicial desfavorável. Ex: concussão (exigir vantagem indevida). A obtenção é exaurimento do crime já consumado com a exigência, agravando as consequências do crime.
Comportamento da Vítima: na concorrência de culpas, a parcela de culpa da vítima é circunstância judicial favorável ao infrator.
A Lei 10.792 /02 – alterou o interrogatório penal (ficou mais rico de detalhes visando a aplicação da pena): 1ª Parte – interrogatório sobre a vida do autor; 2ª Parte – Interrogatório sobre o fato; 3ª Parte – Contraditório. Lembre-se da fundamentação da pena base!
AULA VII – CONTINUAÇÃO COMINAÇÃO DAS PENAS
7.1 2ª fase de aplicação: (Art. 61 e 62) – Aplica-se as agravantes e atenuantes. A doutrina majoritária entende que devem ser observados os mesmos limites da 1ª fase. Perceba que a pena sempre deverá ser agravada ou atenuada.
7.2 Agravam a pena:
i) Reincidência (Art. 63, CP);
ii) Motivo fútil – insignificante, desproporcional ou incapaz de justificar a conduta. O ciúmes não se enquadra em motivo fútil. Quanto a embriaguez, há várias correntes: 1ª C à excluirá o motivo fútil; 2ª C à desde que completa, será incompatível com a futilidade por falta de discernimento momentâneo; 3ª C à será incompatível ainda que incompleta; 4ª C à somente a decorrente de caso fortuito ou força maior poderá excluir a futilidade.
iii) motivo torpe – é o repugnante; contra o sentimento ético; natureza vil. Ex.: vingança.
iv) para facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime – caso de conexão: i) teleológica – assegura a execução; ii) consequencial – garantia para o sucesso delituoso do 1º. Para os homicídios dolosos essas conexões qualificam o crime, não sendo consideradas agravantes;
v) traição (ataque súbito), emboscada (tocaia), dissimulação (esconder a vontade criminosa) ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido (forma genérica – qualquer surpresa não enumerada anteriormente);
vi) emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel (fórmula genérica), ou que possa resultar perigo comum;  
vii) Contra CADI – falta de sensibilidade pelo parentesco legítimo ou ilegítimo, natural ou civil;
viii) Abuso de autoridade ou prevalecendo de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade – viola a confiança depositada;
ix) Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo,  ofício, ministério ou profissão. Ex.: chefia das repartições;
x) Contra criança (até 11 anos), idoso (acima de 60 anos), enfermo (cego ou paraplégico) ou mulher grávida.
xi) Quando o ofendido estava sob a proteção da autoridade. Ex.: preso      
xii) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido.
xiii) Em estado de embriaguez preordenada.
           
7.3 Agravantes do Art. 62, CP:
i) promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes – deve haver o ajuste prévio
ii) coage ou induz outrem à exceção material do crime – coação moral ou física;
iii) instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição  ou qualidade pessoal – deve haver autoridade sobre o agente;
iv) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa – não incide nos crimes patrimoniais.
7.4 Atenuantes genéricas do Art. 66, CP:
i) ser menor de 21 anos na data do fato – prevalece sobre as demais. Não importa se houve emancipação (No CC/02 a idade é de 18);
ii) ser maior de 70 na data da sentença (o Estatuto não prepondera);
iii) desconhecimento da lei – não confunda com o erro sobre o fato, que gera extinção de culpabilidade. Para as contravenções penais, o erro sobre a compreensão da lei poderá gerar perdão judicial;
iv) relevante valor social (aspecto coletivo) ou moral (aspecto subjetivo do agente). Não confunda com o privilégio do homicídio ou lesão corporal.
v) ter o agente, de forma voluntária e eficaz, procurado evitar ou diminuir as consequências do crime – não se confunde com o arrependimento eficaz (antes da produção do resultado).
vi) reparação do dano até o julgamento – deve ocorrer até a sentença de 1ª instância. Se ocorrer antes do oferecimento da peça acusatória haverá arrependimento posterior (diminuição de pena e não atenuante genérica). Para cheque sem provisão de fundos, o pagamento antes do recebimento da denúncia gera extinção de punibilidade.
vii) sob coação moral resistível, obediência hierárquica ou sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima. Ordem manifestamente ilegal;
viii) confissão espontânea da autoria – deve ser confirmada em interrogatório judicial. Não confunda com a confissão qualificada (excludentes de ilicitudes);
ix) sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou – ainda que a reunião não tenha finalidade lícita.
7.5 Atenuantes inominadas: não previstas nas hipóteses anteriores. Ex.: agente em ação de desespero em decorrência do desemprego ou moléstia grave na família.
7.6 3ª e ultima fase: (Art. 68, CP) – Aplica as causas de aumento e diminuição da parte geral e especial, podendo ficar aquém ou além dos limites legais.
Causas de aumento e diminuição genéricas: estão na parte geral e são fixas (1/2, 1/3, 1/6, 2/3 etc.). Ex.: diminuição – Arts. 14, p. único; 16; 21; 26, p. único, 29, § 1º etc; aumento à Arts. 70 e 71, p. único.
Causas de aumento e diminuição da parte especial: estão ligadas a um crime específico.
Obs.: Cada fase deverá ser devidamente fundamentada, sob pena de anulação;
7.7 Conflito e concurso entre as circunstâncias:
A) Conflito entre agravantes e atenuantes – a regra de preponderância está prevista no Art. 67, CP: 1º) motivos determinantes do crime; 2º) personalidade do agente; e 3º) reincidência. Contudo, a jurisprudência entende que a menoridade relativa prepondera sobre as demais (menor de 21 anos). O juiz poderá compensá-las, desde que sejam da mesma natureza.
Em seguida consideram-se as demais circunstâncias subjetivas e objetivas, nessa ordem.
B) Conflito entre circunstâncias judiciais – segue a mesma ideia: 1º) personalidade do agente; 2º) motivos do crime; 3º) maus antecedentes; 4º) grau de culpabilidade e conduta social; 5º) consequências do crime e comportamento da vítima.                
C) Conflito entre circunstâncias judiciais e legais agravantes e atenuantes: nunca haverá conflito por serem aplicadas em fases distintas.
D) Concurso entre agravantes genéricas e qualificadoras:  ocorre nos casos de “homicídio triplamente qualificado”. Note que tecnicamente essa expressão não existe, pois apenas uma qualificadora deverá incidir na pena base. Para as demais qualificadoras deve-se aplicar o seguinte: 1ª C à serão consideradas agravantes na 2ª fase (Capez); 2ª C à serão consideradas como circunstâncias judiciais na 1ª fase (Art. 61, CP).
E) Concurso entre causas de aumento da parte geral e da parte especial: incidirão os dois aumentos. Primeiro o específico e depois o da parte geral (juros sobre juros). Ex.: homicídio simples com vítimas menores de 14 anos, em continuidade delitiva.
F) Concurso entre causas de diminuição da parte geral e parte especial: incidirão as duas diminuições uma sobre a outra (efeito cascata).  Assim, evita-se pena zero ou crédito de penas. Ex.: homicídio privilegiado tentado  (art. 121, § 1º, CP) à pena de 6 anos – 1/3 = 4 + a redução pela tentativa. Se fosse pela pena base restaria zero [4 – ( 2/3 – 6) = 0].
G) Concurso de causas de aumento ou diminuição da parte especial: o juiz escolherá a que mais aumente e a que mais diminua.
Obs.: A doutrina costuma mencionar a existência de uma 4ª fase (possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade fixada pelas restritivas de direito).                         
Pesquisa: Teoria da coculpabilidade e da vulnerabilidade;
Leitura obrigatória – súmulas: 231, 241 e 443 do STJ e 719 do STF (a última apontada como ilegal por Bitencourt) e exposição de motivos CP;
           
AULA VIII – CONCURSO DE CRIMES (concursum delictorum)
Ocorre concurso de crimes quando o agente com uma ou várias condutas realiza mais de um resultado criminoso. Dá origem ao concurso de penas.
           
8.1 Espécies:
a) concurso material (real)
b) concurso formal (ideal)
c) continuidade delitiva
Todas as infrações admitem concurso de crimes (omissivo, comissivo, tentado, consumado, doloso, culposo etc.). As penas de multa são Aplicadas distinta e integralmente (serão sempre cumuladas, não importa o tipo de concurso).
8.2 Sistemas adotados:
a) Cúmulo material – soma-se as penas de cada crime;
b) Absorção – aplica-se a pena do crime mais grave, sem qualquer aumento (os crimes menores ficariam impunes).
c) Exasperação – aplica-se a pena do crime mais grave aumentada proporcionalmente (tem que ser menor que o cúmulo material).
O CP adota o material e o da exasperação.
8.3 Concurso material (art. 69, CP) – mais de uma ação ou omissão, praticando dois ou mais crimes, idênticos ou não; aplica-se as respectivas penas após a fixação (somando-as).
Pluralidade de condutas + pluralidade de crimes.
Poderá ser: (1) homogêneo (mesma espécie) e (2) heterogêneo (espécie diversa). A dosimetria é calculada isoladamente para respeitar o prazo prescricional.              
Concurso material Vs fiança – Não se concede fiança quando a soma das penas for superior a 4 anos de reclusão (STJ).
           
8.4 Concurso formal (art. 70, CP) – uma só ação ou omissão, pratica 2 ou mais crimes, idênticos ou não, aplicando a pena mais grave, aumentando-se de 1/6 à metade.
Unidade de conduta + pluralidade de crimes.
Poderá ser: (1) perfeito / próprio (homogêneo ou heterogêneo – uma só vontade). Ex.: agente que furta 10 relógios de uma loja. Aplica-se a exasperação (pena mais grave aumentada). (2) imperfeito / impróprio (pluralidade de vontades). Ex.: agente que dispara contra duas vítimas, querendo matá-las.          Aplica-se o cúmulo material.
8.5 Crime continuado (art. 71, CP) – mais de uma ação ou omissão, praticando dois ou mais crimes da mesma espécie (mesmo tipo) e, pelas condições de tempo (até 30 dias), lugar (mesma comarca ou vizinha), maneira de execução e outras semelhantes, as subsequentes serão tidas como continuação da primeira, aplicando-se uma só pena (se idênticas) ou a mais grave (se diferentes), aumentando-se de 1/6 a 2/3. Aplica-se exasperação.
Exemplo: Carlos era caixa de uma lanchonete e estava devendo 500 reais a um agiota. Ele decide então, tirar o dinheiro do caixa para pagar sua dívida. Ocorre que se ele tirar tudo de uma vez o seu chefe perceberá. Carlos resolve, portanto, subtrair 50 reais por dia. Assim, após 10 dias ele conseguirá os 500 reais. Desse modo, Carlos, por meio de 10 condutas, praticou 10 furtos. Analisando as condições de tempo, local, modo de execução, pode-se constatar que os outros 9 furtos devem ser entendidos como mera continuação do primeiro, considerando que sua intenção era furtar todos os 500 reais. Ao invés de Carlos ser condenado por 10 furtos, receberá somente a pena de um furto, com a incidência de um aumento de 1/6 a 2/3.
           
Questão: Qual é a natureza jurídica do crime continuado? Existem três teorias que foram desenvolvidas para tentar explicar a natureza jurídica da continuidade delitiva:
a) Teoria da unidade real: afirma que todas as condutas praticadas que, por si sós, já se constituiriam em infrações penais, são um único crime. Segundo essa teoria, para todos os efeitos, o agente pratica apenas um único furto.
b) Teoria da ficção jurídica: sustenta que cada uma das condutas praticadas constitui-se em uma infração penal diferente. No entanto, por ficção jurídica, esses diversos crimes são considerados, pela lei, como crime único. Segundo essa teoria, o agente pratica 10 furtos, entretanto, considera-se, ficticiamente, para fins de pena, que ele cometeu apenas um.
c) Teoria mista: defende que se houver crime continuado surge um terceiro crime, resultado do próprio concurso. Segundo essa teoria, o agente pratica uma nova categoria de crime, chamada de continuidade delitiva.
Para o crime continuado adotou-se a teoria da ficção jurídica/unidade fictícia / ficção legal e teoria objetiva. Para outros efeitos penais (ex.: prescrição), a consideração deverá ser autônoma. Divide-se em comum (caput do art. 71) e específico (p. único, art. 71).
Obs.: A teoria objetivo-subjetiva (também chamada de teoria mista) foi recentemente adotada pelo STF para evitar benefícios a criminosos habituais ou profissionais.
De acordo com esta teoria, os requisitos para a continuidade delitiva são de natureza tanto objetiva como subjetiva. Daí o nome da teoria: objetivo-subjetiva.
Os requisitos objetivos estão previstos no art. 71 (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução). O requisito subjetivo, por sua vez, é a unidade de desígnio, ou seja, o liame volitivo entre os delitos, a demonstrar que os atos criminosos se apresentam entrelaçados (a conduta posterior deve constituir um desdobramento da anterior).
Questão: Qual a importância da adoção da teoria objetivo-subjetiva? É importante para que o instituto da continuidade delitiva não seja aplicado a “criminosos profissionais”, ou seja, quando há habitualidade criminosa. Assim, se no caso concreto, percebe-se que o acusado praticou vários crimes da mesma espécie, com as mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução pelo fato de ele ser um criminoso profissional, nesses casos, a jurisprudência tem negado a aplicação do crime continuado por faltar a unidade de desígnio. Com efeito, se o agente é uma pessoa que faz da prática criminosa sua atividade constante, fica evidente que ele não queria praticar apenas um crime (fracionado), mas sim todos eles, considerando que o crime tornou-se sua profissão. Desse modo, não se aplica o crime continuado se houver habitualidade criminosa (reiteração criminosa).
Espécies de crime continuado:
Simples ou comum: Ocorre quando o agente pratica dois ou mais crimes que possuem a mesma pena.
Qualificado: Ocorre quando o agente pratica dois ou mais crimes que possuem penas diferentes.
Específico: Ocorre no caso de:
Crimes dolosos; violentos ou com grave ameaça à pessoa; contra vítimas diferentes
Ex: três furtos simples consumados; dois furtos qualificados tentados.
Ex: dois furtos simples consumados e um tentado; um furto qualificado consumado e um tentado.
Ex: José segue duas mulheres que caminhavam juntas e pratica estupro consumado contra uma e estupro tentado contra a outra.
Como se calcula a pena:
aplica-se a pena de um só dos crimes, exasperada (aumentada) de 1/6 a 2/3.
Como se calcula a pena:
aplica-se a pena do crime mais grave, exasperada (aumentada) de 1/6 a 2/3.
Como se calcula a pena:
aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, e aumenta até o triplo (3x). Apesar de não haver previsão legal, a jurisprudência entende que o aumento mínimo é de 1/6.
O critério para o aumento é exclusivamente o número de crimes praticados:
2 crimes – aumenta 1/6
3 crimes – aumenta 1/5
4 crimes – aumenta 1/4
5 crimes – aumenta 1/3
6 crimes – aumenta 1/2
7 ou mais – aumenta 2/3
O critério para o aumento é exclusivamente o número de crimes praticados:
2 crimes – aumenta 1/6
3 crimes – aumenta 1/5
4 crimes – aumenta 1/4
5 crimes – aumenta 1/3
6 crimes – aumenta 1/2
7 ou mais – aumenta 2/3
O critério para o aumento é a análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do agente, bem como dos motivos e das circunstâncias.
Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, de acordo com o p. único do art. 71, aumentar a pena até o triplo, observadas as regras do cúmulo material benéfico.
Questão: O que é concurso material benéfico? O montante da pena aplicada para o crime continuado não pode ser maior do que aquela que seria aplicada se fosse feito o concurso material de crimes, ou seja, se fossem somados todos os crimes.
Questão: É possível crime continuado em homicídios? SIM, é possível a continuidade delitiva em crimes contra a vida. Ex.: João quer matar as três testemunhas do roubo que ele praticou; em um dia, ele mata a primeira; no dia seguinte, ceifa a vida da segunda; no terceiro dia, assassina a testemunha restante; todos os três homicídios foram praticados na mesma cidade e com o mesmo modus operandi.
Súmula 711-STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. A bem da verdade, aplica-se a lei penal mais nova.
Questão: A regra da pena de multa, calculada distinta e integralmente, se aplica ao crime continuado? NÃO. Essa regra é aplicada apenas para as hipóteses de concurso material e concurso formal. No caso de crime continuado, a pena de multa NÃO é aplicada distinta e integralmente. Havendo continuidade delitiva, aplica-se uma única pena de multa (STJ).
Súmula 723-STF: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.
Súmula 243-STJ: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.
Questão: Se o réu foi condenado várias vezes por crimes da mesma espécie nos quais poderia ser reconhecida a continuidade delitiva, as decisões poderão ser revistas? Imagine a seguinte situação. Zezinho, com o objetivo de conseguir R$ 5.000,00, passou a cometer vários furtos simples: um na cidade X; no dia seguinte, outro com o mesmo modus operandi na cidade Y (vizinha); no terceiro dia, perpetrou outro furto simples, com o mesmo modo de execução, na cidade contínua Z. Nesse caso, haverá crime continuado, pois os juízes que sentenciaram não sabiam da existência dos outros crimes. Logo, Zezinho foi condenado por três furtos distintos. Note que mesmo já tendo transitado em julgado as sentenças, ainda assim será possível reconhecer o crime continuado pelo juízo da execução fazendo a unificação da pena.
AULA IX SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA
Conceito: é um instituto de política criminal, que se destina a evitar o recolhimento à prisão do condenado, submetendo-o à observância de certos requisitos legais e condições estabelecidas pelo juiz, perdurando estas, durante tempo determinado, findo o qual, se não revogada a concessão, considera-se extinta a punibilidade.
9.1 Sistemas existentes:
a) Sistema Franco-Belga: o réu é processado à é reconhecido culpado à é condenado à suspende-se a execução da pena.
b) Sistema Anglo-Americano: o réu é processado à é reconhecido culpado à suspende-se o processo, evitando a condenação.
c) Sistema do “Probation of First Offenders Act”: o réu é processado à suspende-se o processo sem implicar o reconhecimento de culpa.
O Brasil adotou o primeiro sistema (Franco-Belga) para o “Sursis Penal” e o terceiro para o “SUSPRO” ou “Sursis Processual” (art. 89, Lei 9.099/95 – espécie de transação penal).
O Brasil só não adota o sistema Anglo-Americano. O “Sursis” tem natureza de direito subjetivo do réu. Preenchidos os requisitos, o juiz deverá concedê-lo.
9.2 Requisitos (art. 77 do CP): Objetivos (pena) e Subjetivos (réu).
Obs.: a pena de multa não impede a concessão do benefício, embora incida em reincidência.
9.3 Espécies de Sursis Penal:
           
1) Sursis simples à art. 77, c/c 78, §1°, CP.
Pressupostos:
a) pena imposta não superior a 2 anos. (considerando o concurso de crimes). Para crimes ambientais até 3 anos;
b) período de prova (suspensão da execução) de 2 a 4 anos.
c) no 1° ano da suspensão, o beneficiado deverá: prestar serviços comunitários ou limitação de fim de semana (não haverá bis in idem – STF e STJ).
Requisitos:
- Não reincidente em crime doloso (inclui maus antecedentes).
- art. 59 favoráveis (princípio da suficiência)
- não ser cabível ou indicada restritiva de direitos (o sursis é subsidiário. 1º tenta-se a substituição). Ex: Roubo simples tentado. Nada menciona sobre a violência ou grave ameaça.
2) Sursis especial à art. 77, c/c 78, §2°, CP.
Pressupostos: a) e b) idênticos ao simples; c) no 1º ano da suspensão deverá reparar o dano causado.
           
Requisitos: idem ao simples.    
3) Sursis etário à art. 77 c/c 77, §2°, CP.
Pressupostos:
a) pena imposta não superior a 4 anos.
b) período de prova de 4 a 6 anos. Condenado maior de 70 anos (não foi alterado pelo Estatuto do Idoso).
c) no 1° ano da suspensão pode-se aplicar o art. 78, §1° ou §2°, dependendo se ele reparou ou não o dano.
Requisitos: idem ao simples
4) Sursis Humanitário à art. 77 c/c77, §2°, CP.
Pressupostos: idem ao etário, acrescentando apenas razões de saúde que justifiquem o benefício.
9.4 Hipóteses de Revogação do Sursis:
A revogação do “Sursis” pode ser obrigatória ou facultativa (art. 81, CP).
9.5 Hipóteses de Revogação Obrigatória
1) art. 81, I – condenação irrecorrível por crime doloso
Obs. 1: não importa se a infração penal seja praticada antes ou depois do início do período de prova.
Obs. 2: trata-se de revogação automática – o réu não precisa ser ouvido.
2) art. 81, II – frustrar, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano; Esta hipótese foi revogada implicitamente pela lei 9.268/96, por vedação da conversão de multa em pena privativa de liberdade. A reparação do dano é obrigação.
Cuidado! não haverá detração do tempo em liberdade em caso de revogação. A pena deve ser cumprida integralmente.
Obs.: No sursis especial há uma antecipação da reparação do dano. Mas todos os beneficiados devem reparar o dano. A reparação do dano é uma condição legal indireta (não há conflito).
O juiz tem que ouvir o beneficiado para saber se a não reparação foi com ou sem motivo. Assim, a revogação não será automática.
3) art. 81, III – descumprimento injustificado do art. 78, §1° (que traz prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana). Deve-se ouvir o beneficiado.
9.6 Hipóteses de Revogação Facultativa
1) art. 81, §1°, 1ª parte: poderá ser revogada se o condenado descumprir qualquer outra condição imposta ou for irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. 
2) art. 81, §1°, 2ª parte: Condenação definitiva por crime culposo ou contravenção penal a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. Pena de multa não gera revogação.
Nesses casos pode o juiz optar:
a) pela revogação (pode ocorrer após o período de prova);
b) nova advertência;
c) prorrogar o período de prova até ao máximo;
d) exacerbar as condições impostas.
Obs.: revogação (benefício em curso);  cassação (não iniciado). As hipóteses de revogação estão dispostas no art. 81, CP. Já as de Cassação são: 1) Provimento de recurso contra a concessão do benefício; e 2) Não comparecimento do beneficiário na audiência de advertência (admonitória – art. 161, LEP).  
9.7 Prorrogação do Sursis
Art. 81, §2°, CP: Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo. Mera instauração de inquérito policial não é causa de prorrogação do benefício. Durante a prorrogação não subsistem as condições impostas.
Art. 82 – Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade. Quer dizer que o Sursis extingue a pena privativa de liberdade. Todavia, a doutrina diz que extingue a punibilidade.
É possível a concessão de Sursis sucessivos e simultâneos no caso de depois de cumprir o 1º (ou durante o período de prova) o beneficiado vier a ser condenado por crime culposo ou contravenção penal (hipóteses de revogação facultativa do primeiro Sursis, ou não tiver iniciado o período de prova do 1º). Ex.: Condenado pelo art. 155, CP (1 ano) – Sursis = 2 anos.      No primeiro ano, sobrevém condenação de homicídio culposo (1 ano) = Sursis = 2 anos.
           
Crime culposo é hipótese de revogação facultativa. Se o juiz prefere não revogar o Sursis, e dar uma advertência, o réu irá cumprir os 2, simultânea e sucessivamente.
Questão: O Sursis suspende os direitos políticos? Para a 1ª Corrente à Não, pois não é incompatível com o exercício do direito de votar; 2ª Corrente à Sim, pois pressupõe condenação criminal transitada em julgado, requisito único para a suspensão dos direitos políticos, no art. 15, CF/88 (STF e Resolução 113, CNJ).
Questão: Cabe Sursis para tráfico de drogas ou crimes hediondos? 1ª Corrente à não, pois, além de incompatível com a gravidade do delito, existe vedação expressa (art. 44, lei 11.343/06); 2ª Corrente à cabe, pois a vedação de benefícios em abstrato é inconstitucional. Quem deve analisar o cabimento ou não do benefício é o juiz, diante do caso concreto. As duas correntes transitam nos tribunais superiores, mas existe uma tendência em se adotar a primeira.
Obs. 1: Mesmo que preenchidos os requisitos do art. 77, a lei veda Sursis para o estrangeiro em situação ilegal no Brasil.
Obs. 2: Note que o Sursis poderá ser recusado pelo sentenciado.
Questão: Existe Sursis incondicionado? Não existe no ordenamento jurídico Sursis incondicionado. Agora, se por mera falha não foi imposta condição:            1ª Corrente à não pode o juiz da execução suprir a falha, pois a decisão transitou em julgado;          2ª Corrente à nada impede que, provocado ou de ofício, o juiz da execução especifique as condições. Não se pode falar em ofensa à coisa julgada, pois esta diz respeito à concessão do Sursis, e não às condições, as quais podem ser alteradas no curso da execução da pena. Nos tribunais superiores prevalece a 2ª corrente.
           
Pesquisa: casos de omissões para as condições do sursis na sentença (caberá ao juízo da execução – STJ).
AULA X – REINCIDÊNCIA
Reincidir significa incidir novamente, repetir o ato. No direito penal significa repetir o fato punível (infração penal).
10.1 Requisitos: (1) trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior; (2) cometimento de novo crime.
O art. 63 do CP deve ser complementado pelo art. 7º da Lei de Contravenções Penais: verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou no Brasil, por motivo de contravenção.
A sentença criminal no estrangeiro não necessita de homologação pelo STJ (se o fato for atípico no Brasil, não haverá reincidência).
Atenção! Multa também gera reincidência.
Extinção de punibilidade: se ocorrer antes do trânsito em julgado, não gerará reincidência; agora, se ocorre depois, sim, salvo para anistia ou abolitio criminis.
Perdão judicial: não gera reincidência (art. 120, CP).
           
A reincidência é uma circunstância subjetiva pessoal, logo não se comunica entre os agentes (art. 30, CP). Deve ser provada por certidão cartorária. A jurisprudência tem admitido a folha de antecedentes criminais (desde que haja o trânsito em julgado). Parte da doutrina não concorda com esse entendimento.
10.2 Não geram reincidência: i) Crime militar próprio seguido de crime comum (gera maus antecedentes); ii) crime político (art. 2º, Lei 7.170/83) e crime comum; iii) transação penal; iv) sentença que concede perdão judicial (art. 120, CP).
Cuidado! crime militar impróprio com crime comum gera reincidência.
10.3 Espécies de reincidência:
ð Reincidência Ficta – quando o autor comete novo crime após ter sido condenado definitivamente, mas sem cumprir integralmente a pena.
ð Reincidência Real – quando o autor comete novo crime após já ter efetivamente cumprido pena por crime anterior.
ð Reincidência Genérica – crimes que não são da mesma espécie
ð Reincidência Específica – crimes da mesma espécie. (o entendimento sobre o que são crimes da mesma espécie varia e será visto a frente).
Súmula 241 STJ – A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
Essa súmula evita o bis in idem. Contudo, se for mais de uma condenação por crimes distintos, será possível a aplicação dupla.
PASSADO (trânsito julg.)
PRESENTE
CONSEQUÊNCIA
Crime praticado no Brasil ou no estrangeiro
Pratica novo crime
Gera Reincidência (art. 63 CP).
Crime praticado no Brasil ou no estrangeiro
Pratica nova conduta penal
Gera reincidência (art. 7º LCP).
Contravenção praticada no Brasil
Pratica nova contravenção penal
Gera reincidência (art. 7º LCP).
Contravenção praticada no Brasil
Pratica novo crime
Não tem previsão legal, só gerando maus antecedentes.
10.4 Ocorrência da reincidência: a) entre dois crimes dolosos; b) entre dois crimes culposos; c) entre crime doloso e culposo; d) entre crime culposo e doloso; e) entre crime consumado e tentado; f) entre crime tentado e consumado; g) entre crimes tentados; h) entre crimes consumados.
AULA XI – LIVRAMENTO CONDICIONAL (Art. 83 a 90, CP)
11.1 Conceito: é um incidente na execução da pena privativa de liberdade, antecipando provisoriamente a liberdade do condenado, desde que satisfeitos os requisitos legais e condições impostas. Para Rogério Sanches, é decorrência do sistema progressivo. É a última
etapa do cumprimento da pena.
Questão: Qual é a origem desse instituto? R. Da mesma forma que o sursis penal, não há dados suficientes para determinar com precisão sua origem. Todavia, a doutrina aceita a origem inglesa. Cezar Roberto Bitencourt menciona como origem a fundação do Hospício de São Miguel (Roma). No Brasil foi consagrado pelo CP de 1980.
11.2 natureza jurídica: Para Damásio, trata-se de forma de execução da pena privativa de liberdade; para Celso Delmanto, trata-se de direito público subjetivo do condenado de ter antecipada a sua liberdade provisoriamente, desde que preenchidos os requisitos legais. Para Ariel Dotti, é uma medida penal de fundo não institucional, restritiva da liberdade de locomoção.
11.3 distinção com o sursis: no livramento condicional, o sentenciado inicia o cumprimento da pena privativa e posteriormente obtém o direito de cumprir o restante em liberdade, sob certas condições. No sursis, a execução da pena não é iniciada, pois ficará suspensa mediante a imposição de certas condições.
11.4 Requisitos: objetivos, subjetivos e específicos (para crimes violentos).
1) objetivos:
a) natureza e quantidade da pena: somente para penas privativas de liberdade = ou > 2 anos (admite-se a soma das penas de processos distintos).
b) cumprimento de parte da pena: não reincidente + de 1/3 da pena; os reincidentes + da 1/2. Para os crimes hediondos e equiparados + de 2/3. Para os reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados é vedado o livramento condicional.
Questão: Qual é a quantidade de pena que deve cumprir o primário, porém portador de maus antecedentes, para conquistar o direito ao livramento condicional? R. Na omissão da lei, para a maioria, deverá cumprir 1/3 (in dubio pro reo). Para Mirabete, deverá cumprir + da 1/2 (forma implícita).
Reincidentes em crimes culposos: Para Cezar Roberto Bitencourt, aplica-se a quantidade de + de 1/3 e não + 1/2 (para dolosos).
c) Reparação do dano causado: Salvo se demonstrar a incapacidade financeira para tanto.
2) Subjetivos:
a) bons antecedentes: apenas para o não reincidente em crime doloso.
b) comportamento satisfatório durante a execução da pena: há críticas na doutrina quanto a esse requisito.
c) bom desempenho no trabalho e aptidão laboral: Requisitos específicos: para os crimes violentos torna-se necessária a comprovação da cessação da periculosidade do agente (exame criminológico ou psiquiátrico).
11.5 Condições:
1) obrigatórias (Art. 132, § 1º, LEP):
a) ocupação lícita
b) comunicação periódica ao juiz
c) não se ausentar da comarca ou se mudar sem autorização judicial
2) facultativas (Art. 132, § 2º, LEP):
a) não mudar de residência no mesmo domicílio sem comunicação ao juiz
b) não frequentar determinados lugares
c) recolhimento à habitação em hora fixada
d) abstenção de práticas delituais (trazido pela doutrina)
11.6 Requisitos procedimentais (rito especial – art. 710, CPP):
a) Requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou parente em linha reta, ou proposta do diretor do estabelecimento/Conselho Penitenciário (art. 712 do CPP);
b) Relatório minucioso do diretor do estabelecimento penal a respeito do sentenciado (comportamento, relações sociais, situação financeira, escolaridade e aptidão para o trabalho (art. 714 do CPP);
c) Manifestação do defensor e do MP (art. 112, §§ 1º e 2º, da LEP)
d) Parecer do Conselho Penitenciário (para a doutrina, pois a nova redação do art. 70 excluiu essa atribuição).
Súmulas correlatas:
STF – 745; STJ – 441
Jurisprudência: Inf. STF – 584 (livramento condicional e Decreto de Expulsão); Inf. STJ – 460 (Crime Hediondo. Livramento Condicional. Progressão Per Saltum); 458 (Livramento Condicional. Estrangeiro. Expulsão).
11.7 Revogação do livramento:
a) obrigatória (art. 86, CP): condenação irrecorrível à pena privativa de liberdade por crime praticado antes ou durante o benefício.
b) facultativa (art. 87, CP, c/c 141 e 142, LEP): descumprimento das condições impostas (em audiência admonitória) ou condenação irrecorrível, por crime ou contravenção, à pena não privativa de liberdade. Ex.: multa ou restritiva de direitos.
Questão: Mas se for contravenção punida por prisão simples? Será revogação obrigatória ou facultativa? R.: Nenhuma das duas, pois o esquecimento do legislador não poderá ser suprido pela analogia in malam partem. Todavia, há quem defenda ser hipótese de revogação facultativa (Luiz Régis Prado).
11.8 Opções do juiz na revogação facultativa: poderá escolher entre as seguintes:
a) revogar o benefício; b) advertir novamente o sentenciado; c) exacerbar as condições impostas. Depende do caso concreto.
11.9 Causas de revogação:
a) judiciais – advindas do descumprimento das condições impostas pelo juiz (audiência admonitória).
b) legais –  advindas de condenação irrecorrível (pode ser a obrigatória ou a facultativa – multa e restritivas não incidem).
11.10 Efeitos da revogação (art. 88, CP): perda do tempo cumprido sob as condições impostas, impedindo, inclusive a detração, salvo quando o motivo da revogação estiver relacionado a crime praticado antes do livramento;
Obs. 1: A notícia de um crime (grave ou não), não suspende automaticamente o benefício;
Obs. 2: A revogação impede nova concessão.
11.11 Fuga e revogação do livramento condicional: calcula-se pelo tempo que resta a cumprir, salvo se trair a confiança do juiz.
11.12 Suspensão da concessão: enquanto não for resolvida pela revogação ou não, o livramento ficará suspenso, sendo garantido ao condenado o contraditório. Há divergência sobre a necessidade da oitiva do Conselho Penitenciário (STF: é indispensável; STJ: é dispensável). Não se admite a suspensão na hipótese de descumprimento das condições impostas, salvo quando praticar outra infração (art. 145, LEP).
11.13 Extinção da pena:
Art. 89, CP – prorrogação do livramento: a pena não poderá ser declarada extinta enquanto não sobrevier o transito em julgado do processo criminal para fatos cometidos durante o livramento. Isso ocorre em virtude da perda do tempo cumprido. Perceba que não necessita de declaração judicial.
Art. 90, CP –  Caso não seja revogado o livramento até o seu fim, considera-se automaticamente extinta a pena. Não precisa transitar em julgado o processo anterior ao benefício.
11.14 Livramento condicional humanitário: é assim chamado o benefício concedido a sentenciado que ainda não cumpriu o período de tempo necessário, mas é portador de moléstia grave e incurável. Não tem base legal, não podendo ser concedido quando não preenchidos todos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei.
           
Questão: Qual é o recurso cabível contra o requerimento ou revogação do livramento condicional? R.: Agravo de execução (P. da especialidade – art. 197, LEP). Assim, não caberá HC (não possibilita provas) ou MS (admite-se para conferir efeito suspensivo ao Agravo).
AULA XII – EFEITOS DA CONDENAÇÃO
12.1 Efeitos Penais
A) Principais: imposição da pena privativa de liberdade, da restritiva de direitos, da pena de multa ou de medida de segurança.
B) Secundários: de natureza penal e extrapenal.
B.1) de natureza penal
a) induz a reincidência;
b) impede, em regra, o sursis;
c) causa, em regra, a revogação do sursis;
d) causa a revogação do livramento condicional;
e) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória;
f) interrompe a prescrição da pretensão executória quando caracterizar a reincidência;
g) causa a revogação da reabilitação;
h) leva à inscrição do nome do condenado no rol de culpados (CPP, art. 393, II).
                       
B.2) de natureza extrapenal
           
2.1) genéricos (art. 91, CP): decorrem de qualquer condenação criminal e não precisam ser expressamente declarados na sentença. São, portanto, efeitos automáticos de toda e qualquer condenação. Rogério Greco não concorda com tal assertiva.
a) torna certa a obrigação de reparar o dano (art. 63, CPP e 475-N, II, CPC). Transforma a sentença penal condenatória em título executivo judicial, demandando a liquidação no juízo cível. Com o advento da lei 11.719/08, pode o juiz criminal, na condenação, fixar, desde logo, o quantum certo e determinado para servir à indenização (art. 387, IV, CPP), dispensando liquidação (ação civil ex delicto). Para Bitencourt, por não se tratar de pena, será transmitida a obrigação aos herdeiros até o limite da herança.
Obs.: Segundo Paulo Queiroz, qualquer decisão que tenha caráter absolutório não serve como título executivo (ex.: perdão judicial, absolutória imprópria, reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. A prescrição da pretensão executória não impede a execução no cível). Ver súmula 18 do STJ.
b) confisco dos objetos ilícitos do crime pela União (não se confunde com apreensão). Ver arts. 60 a 64 da Lei de drogas e 125 a 144, CPP. Não abrange os produtos da contravenção penal (Rogério Greco). Cuidado com o porte legal de armas;
            – Producta sceleris: coisas adquiridas diretamente com o delito ou proveniente deste. Ex. relógio roubado; venda do relógio;
            – Strumenta sceleris: materiais ou instrumentos utilizados para praticar o crime.
c) confisco do produto ou proveito do crime (perda de bens);                       
           
d) suspensão dos direitos políticos, enquanto durar a execução da pena (nada impede a suspensão). Ver súmula 9 do TSE.
Obs. 1: não confunda confisco com perda de bens e valores (pena que recai sobre o patrimônio lícito do agente).
Obs. 2: art. 160 do CTB: perda automática da permissão ou habilitação para dirigir.
           
2.2) específicos (art. 92, CP): decorrem da condenação criminal pela prática de determinados crimes e em hipóteses específicas, devendo ser motivadamente declarados na sentença condenatória. Não são, portanto, automáticos nem ocorrem em qualquer hipótese. Ex.: inabilitação para conduzir veículos.
a) perda do cargo ou função pública ou mandato eletivo [esse efeito foi revogado pela CRFB/88 – natureza política]: crimes contra a administração punidos com pena privativa igual ou acima de 1 ano e para qualquer crime punido com pena acima de 4 anos (dependem de motivação – natureza administrativa). Ver arts. 312 a 326 do CP. Crimes de preconceito praticado por servidor também acarretam esse efeito. Para o crime de tortura, além desses efeitos, ficará o agente interditado pelo dobro do prazo da pena imposta.
           
12.2 Efeitos administrativos da condenação penal: A condenação à pena restritiva de direitos, multa ou privativas de liberdade inferior a 1 ano, apesar de não sofrer o referido efeito, não impede a perda do cargo público na esfera administrativa (improbidade).
12.3 Efeitos políticos da condenação penal: Art. 15, III, CRFB/88 – aplica-se para toda e qualquer condenação criminal transitada em julgado, mesmo que não declarada expressamente na sentença, independendo da natureza do crime ou qualidade ou quantidade da pena imposta.
Obs. 1: Para Bitencourt, o inciso I, do art. 92, não se destina apenas aos crime funcionais, mas a qualquer delito decorrente da inobservância de deveres que a condição de funcionário público impõe. Não confunda esse efeito específico da condenação (perda) com a proibição do exercício (pena restritiva de direitos – art. 47, CP), pois esta substitui uma pena privativa imposta quando não superior a 4 anos ou proveniente de crime culposo (exige-se reabilitação criminal). Aquela, por sua vez, possui efeito permanente (não retornará ao estado anterior).
Obs. 2: Lembre-se que os parlamentares não perdem automaticamente o mandato, quando em exercício deste (art. 55, VI, CRFB/88), não podendo, contudo disputarem novas eleições durante os efeitos da decisão condenatória. Tal regra não se aplica ao parlamentares municipais. Ver art. 1º, LC 64/90 – inelegibilidade do funcionário público por 3 anos.
b) incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos a pena de reclusão, cometidos contra  filho, tutelado ou curatelado. Para os crimes dos arts. 133, 134 e 136 do CP não se aplica esse efeito (pena de detenção). Também não se aplica esse efeito se o crime for praticado contra terceiras pessoas.
           
c) inabilitação para dirigir veículo. Não se confunde com as regras do CTB. Aqui o veículo está sendo usado como instrumento de crime doloso, não possuindo qualquer relação com os crimes de trânsito. Não confunda com a proibição temporária para dirigir (art. 47, CP), imposta aos crimes culposos de trânsito.
Obs. 1: para os crimes contra a propriedade imaterial, ver art. 530-G, CPP.
Obs. 2: favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, ver art. 218-B, CP.
AULA XIII – REABILITAÇÃO CRIMINAL (Art. 93, CP)
           
13.1 Origemrestitutio in integrum – clemência soberana extintiva da pena e restauradora dos direitos patrimoniais e morais (Roma). No Brasil, foi prevista no CP de 1890 como causa extintiva da condenação, concedendo direito automático à reintegração dos direitos perdidos e indenização em caso de inocência (Luiz Régis Prado). O CP de 1940 estabeleceu o instituto como causa extintiva da punibilidade, alcançando unicamente penas de interdição. Hoje está prevista no Título V, Capítulo VII, CP, como causa de suspensão de alguns efeitos da condenação (item 82 da exposição de motivos do CP).
13.2 Conceito: é a declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas as penas impostas ao sentenciado, que assegura o sigilo dos registros sobre o processo e atinge outros efeitos da condenação.          
13.3 Natureza jurídica: trata-se de causa suspensiva de alguns efeitos  secundários da condenação (CP, art. 92) e dos registros criminais, ao contrário do que dispunha a lei anterior, que a considerava causa extintiva da punibilidade. Assim, justamente por não se tratar de causa extintiva da punibilidade é que é possível a revogação da reabilitação com o restabelecimento dos efeitos penais da condenação que foram suspensos (Capez).
Trata-se de medida políticocriminal para a reinserção social do condenado (Luiz Régis Prado).
Bitencourt avisa que a redação do art. 93 não possui o alcance desejado pelo legislador, pois a única vantagem pratica é garantir algo que hoje não precisa de declaração judicial: sigilo da condenação.
Para Greco, o único efeito prático é a reabilitação para dirigir veículo, quando este for utilizado na prática de crime doloso.
13.4 Cabimento: somente para condenações com o trânsito em julgado, cuja pena tenha sido executada ou extinta.
13.5 Consequências:
a) sigilo sobre o processo e a condenação: é assegurado o sigilo dos registros criminais do reabilitado, que não serão mais objeto de folhas de antecedentes ou certidões dos cartórios. Note que esse efeito passou a ser automático, dispensando a reabilitação (art. 202 da LEP). Cuidado! O sigilo não é absoluto (art. 748, CPP).
Vale lembrar que esse sigilo também é previsto no art. 163, § 2º, LEP (sursis penal).
b) suspensão dos efeitos extrapenais específicos: é suspensa a perda do cargo ou função pública, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela e a inabilitação para dirigir veículo. A lei, contudo, veda a recondução ao cargo e a recuperação do pátrio poder, ficando a consequência da reabilitação limitada à volta da habilitação para dirigir veículo. 
13.6 Pressupostos (cumulativos, para reincidente ou não):
a) decurso de 2 anos da extinção da pena, ou da audiência admonitória, no caso de sursis ou livramento condicional. Em caso de prescrição da pena, conta-se a partir desta. Para as multas, a partir do seu pagamento. Quando houver mais de uma condenação, a reabilitação não poderá ser concedida de forma autônoma. Poderá ser computado o período do sursis penal ou do livramento condicional, desde que não sejam revogados. Agora, se esses benefícios possuírem prazo superior a 2 anos, aguarda-se o cumprimento desses para a concessão da reabilitação.
           
b) bom comportamento público e privado durante esses 2 anos;
c) domicílio no país durante esses 2 anos (Bitencourt contesta a constitucionalidade desse requisito, alegando limitar desnecessariamente o status libertatis do condenado);
           
d) reparação do dano, salvo absoluta impossibilidade de fazê-lo ou renúncia comprovada da vítima. Para o STJ, a insolvência deve ficar completamente provada para que o condenado se livre da exigência de reparação do dano, não bastando meras presunções. Se já se operou a prescrição da dívida no âmbito cível, dispensa-se o requisito da reparação do dano.  
           
Obs.: a não observância dos requisitos gera carência de ação.
13.7 Revogação: pode ser decretada de ofício ou a requerimento do MP, quando ocorrer a reincidência, salvo condenação à pena de multa. Para Mirabete, é também excepcionada essa regra em caso de condenação à penas restritivas de direitos, em observância à nova sistemática da legislação penal.
           
13.8 Competência para a concessão: juiz da condenação, uma vez que a reabilitação só se concede após o término da execução da pena (CPP, art. 743). Se a condenação tiver sido proferida por tribunal, ainda assim a competência será do juízo de primeira instância responsável pela condenação. Não é o da execução penal! Ver art. 66 da LEP.    
13.9 Recurso cabível: Apelação (CPP, art. 593, II). Há, contudo, discussão acerca da subsistência ou não do recurso de ofício (CPP, art. 746), em face da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 (LEP), que em nenhum dispositivo trata de semelhante recurso. Lembre-se que nada impede a renovação de requerimento, desde que instruído com novos elementos comprobatórios.
13.10 Provimento n. 5/81 da Corregedoria-Geral de Justiça: concedida a reabilitação, os distribuidores criminais emitirão certidões com a anotação “nada consta”, exceto em caso de requisições judiciais.
           
13.11 Morte do reabilitando:  extingue o processo por falta de interesse jurídico no prosseguimento. Isso significa que os herdeiros não poderão requerer a reabilitação.
13.12 Reincidência: não é apagada pela reabilitação, pois só desaparece após o decurso de mais de 5 anos entre a extinção da pena e a prática do novo crime (prescrição da reincidência).
13.13 Negada a reabilitação: poderá ser requerida a qualquer tempo, desde que com novos elementos (CP, art. 94, parágrafo único).
13.14 Postulação: só pode ser feita por quem tenha capacidade postulatória em juízo, ou seja, por meio de advogado.
13.15 Direito à certidão criminal negativa: tem direito à certidão criminal negativa o réu que teve a ação penal trancada por falta de justa causa.
Ver os seguintes julgados:
            STJ: HC 14202/SP
            REsp. 46538/RJ
           
AULA XIV – DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA          
14.1 Conceito: espécie de sanção penal imposta pelo Estado, na execução de uma sentença, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma infração penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinquir.         
14.2 Finalidade: é exclusivamente preventiva, visando tratar o inimputável e o semi-imputável que demonstraram, pela prática delitiva, potencialidade para novas ações danosas. Não possui caráter retributivo.
14.3 Sistemas
a) Vicariante: pena (imputáveis) ou medida de segurança (inimputáveis). Para semi-inimputáveis (ou fronteiriços): pena ou medida (depende do perito).
b) Duplo binário: pena e medida de segurança (bis in idem).
O Brasil adota o vicariante.
14.4 Pressupostos: a) Prática de crime; b) Potencialidade para novas ações danosas; c) ausência de imputabilidade plena.
           
14.5 Não se aplica medida de segurança:
a) se não houver prova da autoria;
b) se não houver prova do fato;
c) se estiver presente causa de exclusão da ilicitude;
d) se o crime for impossível;
e) se ocorreu a prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade.
Obs.: ver súmula 525 do STF (veda-se medida de segurança em 2ª instância quando somente o réu tenha recorrido).
14.6 Periculosidade: é a potencialidade para praticar ações lesivas. Revela-se pelo fato de o agente ser portador de doença mental.
14.7 Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CRFB/88 e 1º do CP): mesma regra das penas.  
Obs.: Na inimputabilidade, a periculosidade é presumida. Basta o laudo apontar a perturbação mental para que a medida de segurança seja obrigatoriamente imposta. Na semi-imputabilidade, precisa ser constatada pelo juiz (periculosidade real). Mesmo o laudo apontando a falta de higidez mental, deverá ainda ser investigado, no caso concreto, se é caso de pena ou de medida de segurança.
14.8 Espécies de medida de segurança:
1) Detentiva: internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (CP, art. 97):
i) é obrigatória quando a pena imposta for a de reclusão;
ii) será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade;
iii) a cessação da periculosidade será averiguada após um prazo mínimo, variável entre um e 3 anos;
iv) a averiguação pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo antes do término do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (LEP, art. 176).
2) Restritiva: sujeição a tratamento ambulatorial (CP, art. 97). Em regra, para pena de detenção:
i) se o fato é punido com detenção, o juiz pode submeter o agente a tratamento ambulatorial (Para o STF depende do caso);
ii) o tratamento ambulatorial será por prazo indeterminado até a constatação da cessação da periculosidade;
iii) a constatação será feita por perícia médica após o decurso do prazo mínimo;
iv) o prazo mínimo varia entre um e 3 anos;
v) a constatação pode ocorrer a qualquer momento, até antes do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (LEP, art. 176).
14.9 Revogação: desinternação ou liberação (ver arts. 86 e 87, CP).
ð Desinternação: será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de um ano, pratica fato indicativo de sua periculosidade (não necessariamente crime).
ð Liberação: será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se, antes do decurso de um ano da desinternação, o agente praticar fato indicativo de sua periculosidade (não necessariamente crime). 
14.10 Local da internação: estabelecimento dotado de características hospitalares (art. 99 do CP). Na falta de vaga, a internação poderá ocorrer em hospital comum ou particular, mas nunca em cadeia pública (STF).
14.11 Critério para fixar o prazo mínimo: depende do grau de perturbação mental e gravidade do delito, pois a maior gravidade do crime recomenda cautela na liberação ou desinternação.
14.12 Conversão do tratamento ambulatorial em internação: o § 4º do art. 97 – é possível em qualquer fase do tratamento, se for necessária para fins curativos. O contrário não ocorre, uma vez que não previu a lei a possibilidade de o juiz converter a medida de internação em tratamento ambulatorial.
14.13 A Lei de Drogas e a inaplicabilidade do art. 97 do CP: na antiga Lei de Drogas, aplicada a medida de segurança, a internação só era determinada excepcionalmente, quando o quadro clínico assim o exigisse. A nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) seguiu a mesma linha, deixando a cargo do juiz a avaliação quanto à necessidade ou não de internação, independentemente da natureza da pena privativa de liberdade.
           
14.14 Semi-imputável (CP, art. 98): aplica-se o sistema vicariante: ou o juiz reduz a pena de 1/3 a 2/3, ou a substitui por medida de segurança, desde que fundamentada, inexistindo direito subjetivo do agente. A diminuição de pena é obrigatória.
Cuidado com a súmula 525 do STF, que deve ser entendida apenas como vedação da reformatio in pejus para as medidas de segurança.
14.15 Inimputabilidade do menor de 18 anos: não se aplica medida de segurança, sujeitando-se o menor à legislação própria (Lei n. 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente).
14.16 Competência para revogar a medida de segurança: com o advento da Lei n. 7.210/84 (art. 176), a competência para conhecer do pedido de revogação da medida de segurança, por cessação da periculosidade, é do juiz da execução e não mais da segunda instância, ficando, nesse passo, revogado o art. 777 do CPP.
14.17 Medida de segurança e a detração: o juiz deve fixar na sentença um prazo mínimo de duração da medida de segurança, entre um e 3 anos. Computa-se nesse prazo mínimo, pela detração, o tempo de prisão provisória, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento adequado (CP, arts. 41 e 42).
14.18 Relatório psiquiátrico do estabelecimento penal: não supre o exame de cessação da periculosidade. O Laudo sem fundamentação e impreciso não tem valor, sendo necessário que seja fundamentado e conclua expressamente se cessou ou não a periculosidade.
14.19 Procedimento para execução da medida de segurança: a) transitada em julgado a sentença, expede-se a guia de internamento ou de tratamento ambulatorial; b) é obrigatório dar ciência ao MP da guia referente à internação ou ao tratamento ambulatorial;       c) o diretor do estabelecimento onde a medida de segurança é cumprida, até um mês antes de expirar o prazo mínimo, remeterá ao juiz um minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou a permanência da medida; d) o relatório será instruído com o laudo psiquiátrico; e) o relatório não supre o exame psiquiátrico (vide supra); f) vista ao MP e ao defensor do sentenciado para manifestação dentro do prazo de 3 dias para cada um; g) o juiz determina novas diligências ou profere decisão em 5 dias;        h) da decisão proferida caberá agravo, com efeito suspensivo (LEP, art. 179).
14.20 Aplicação provisória da medida de segurança: é inadmissível, por falta de previsão legal. Era prevista no CP de 1940. Suspensão: condicionada ao transcurso de 1 ano sem práticas indicativas da periculosidade.
14.21 Prescrição e medida de segurança: a medida de segurança está sujeita à prescrição, porém não há na legislação disposição específica que a regule. Assim, Deve-se verificar duas situações: A) prescrição punitiva: i) para o semi-imputável, o juiz deve primeiramente fixar a pena em concreto para se ter um parâmetro de prescrição; ii) para inimputável, por ser absolvido impropriamente, não há tempo de duração. Todavia, há corrente em sentido contrário, entendendo que o prazo deverá ser calculado com base no máximo da pena abstratamente cominada, evitando uma punição perpétua (LFG); B) prescrição executória: i) para o semi-imputável, considera-se a pena fixada na sentença; ii) para o inimputável, a pena abstrata cominada ao crime.
Em se tratando de medida de segurança substitutiva, há posicionamento no sentido de que deve ser levada em conta para efeitos de prescrição a reprimenda cominada na sentença e substituída. Observe-se que, operada a prescrição, que é uma das causas de extinção da punibilidade, não mais se impõe a medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta (CP, art. 96, parágrafo único).
14.22 Conversão da pena em medida de segurança: é possível que no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevenha doença mental ou perturbação da saúde mental ao condenado. Nesses casos, a LEP autoriza ao juiz, de ofício, a requerimento do MP ou da autoridade administrativa, a conversão da pena privativa de liberdade em medida de segurança (LEP, art. 183). Desse modo, realizada a conversão, a execução deverá persistir enquanto não cessar a periculosidade do agente (Capez).
Contudo, há posicionamento no sentido de que a medida de segurança convertida não pode ultrapassar o tempo de duração do restante da pena, de modo que, se, encerrado o prazo da pena, ainda persistir a necessidade de tratamento, deverá o condenado ser encaminhado ao juízo cível nos termos do art. 682, § 2º, do CPP (STJ). O entendimento tem se orientado no sentido de que a medida de segurança imposta em substituição à pena privativa de liberdade não pode ter duração indeterminada, mas, no máximo, o tempo total imposto na sentença condenatória.
14.23 Suspensão e extinção da medida: a suspensão está condicionada ao transcurso de 1 ano da liberação ou desinternação, sem a prática de fato indicativo de persistência de periculosidade. Após o transcurso desse prazo, a medida estará extinta.
Obs.: A LEP assegura o direito de contratação de médico particular, de confiança do paciente ou de familiares, para acompanhar o tratamento. Qualquer divergência entre o médico particular e o oficial será resolvida pelo juiz da execução (art. 43, LEP).
ver julgados: STF: HC 102.489/RS e HC 107.432/RS e STJ: HC 147.343
AULA XV – DA AÇÃO PENAL (art. 100, CP e 24 CPP)
15.1 Conceito: é o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direito público subjetivo do Estado-Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal objetivo, com a consequente satisfação da pretensão punitiva.
15.2 Espécies: Ação penal pública (condicionada, incondicionada) e ação penal privada. Em regra a ação será pública, salvo quando a lei dispuser em sentido contrário.
1) Ação penal pública:
a) incondicionada: tem como titular o MP. Aqui existe uma outra espécie: privada subsidiária da pública;         b) condicionada: mediante representação do ofendido ou   Ministro da Justiça; c) a doutrina também menciona a subsidiária da pública.     
Obs.: Uma vez iniciada a ação, o MP assumirá o processo. Ex.: lesão leve; estupro; furto de coisa comum etc.
2) Ação penal privada: substituição processual ou legitimação extraordinária. Aqui o MP não poderá atuar como parte.
a) exclusivamente privada; b) personalíssima (nem o representante pode oferecer); c) subsidiária da pública (por inércia do MP).
15.3 Condições da ação penal“PLIn” do CPC + condições específicas de procedibilidade: a) representação do ofendido ou requisição do ministro da Justiça; b) entrada do agente em território nacional; c) autorização legislativa para instauração de processo contra o Presidente e Governadores, por crimes comuns; d) transito em julgado da sentença que, por erro ou impedimento, anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento do impedimento.
15.4 Representação: ver art. 24, § 1º, CPP: “CADI”. Para os incapazes, se não forem representados, nomeiam-se curadores especiais (art. 33, CPP). As pessoas jurídicas podem ser representadas pelos sócios-gerentes ou diretores (art. 37, CPP).
15.5 Prazo para a representação: decadencial de 6 meses. Ver arts. 103, CP e 38, CPP. A lei de imprensa estabelecia esse prazo em 3 meses.
15.6 Forma da representação: não há peça específica. Logo, um simples boletim de ocorrência demonstrará a intenção do ofendido. Pode ser dirigida ao juiz, MP ou delegado. Todavia, a representação não vincula o MP.
15.7 Eficácia objetiva da representação: decorre da indivisibilidade da ação.
15.8 Irretratabilidade: após o oferecimento da denúncia será irretratável a representação do ofendido (art. 25, CPP).
AULA XVI – EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE
16.1 Punibilidade: não integra o crime, mas é a consequência jurídica deste. Logo, o crime não depende da punibilidade. É o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a conduta (ação ou omissão) descrita no preceito primário, causando dano ou lesão jurídica. Muñoz Conde defende ser o 4º substrato do crime.
Essa punibilidade (direito de punir) sofre limitesa) Temporal: prescrição; b) Espacial: princípio da territorialidade (art. 5º, do CP); e c) Modal: princípio da humanização (estão proibidas no Brasil as penas desumanas e cruéis).
Obs. 1: Algumas condutas exigem condições objetivas para a punibilidade, isto é, somente serão punidas se ocorrer a condição externa ao delito (indiferente para a consumação, mas necessária para o aperfeiçoamento da punibilidade). Ex.: (1) prejuízo superveniente no delito de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia (art. 164). (2) sentença de falência ou recuperação judicial.
Obs. 2: cuidado com a condição de procedibilidade que possui natureza processual, quer dizer, evita o início ou o prosseguimento da ação penal. Ex.: (1) representação do ofendido; (2) requisição do Ministro da Justiça. Cuidado! as condições objetivas de punibilidade se comunicam aos demais agentes.
           
Questão: O que é escusa absolutória? São hipóteses em que, embora praticado o delito, a imputação do agente fica obstada por expressa previsão legal, por razões pessoais (política criminal). Também é denominada como causa pessoal de exclusão de pena / causa pessoal de isenção de pena / condição objetiva de punibilidade negativamente considerada / causa de não punibilidade em sentido estrito. Por ser inerente ao agente, não se comunica aos demais envolvidos. Ex.: art. 181, CP. Há uma classificação em escusa absolutória anteriores (são as determinada em lei antes mesmo da prática delitiva – são preexistentes) e posteriores (determina após a prática delitiva – o legislador avalia ulteriormente).
Comportamento pós-delitivo positivo (Luiz Régis Prado): refere-se à atenuação da pena ou isenção desta em algumas hipóteses: antes do crime (arrependimento eficaz ou desistência voluntária – escusa anterior); após o crime (arrependimento posterior, reparação do dano, confissão etc. – escusa posterior).
Vale lembrar que há previsão na parte especial do CP de outras hipóteses de extinção de punibilidade, como aquela prevista no art. 312, §3º (peculato culposo). A legislação penal extravagante também prevê causas extintivas da punibilidade, como, por exemplo, o cumprimento da transação penal e do sursis processual, previstos na Lei 9.099/95.      
           
Obs.: Há quem entenda que a imunidade parlamentar absoluta, prevista na CRFB/88, é causa de extinção da punibilidade. Contudo, o STF entende ser excludente de culpabilidade.
Finalmente, há casos de extinção da punibilidade supralegais: Súmula 554, do STF, que deve ser lida a contrario sensu: pagamento de cheque sem fundo ANTES do recebimento da denúncia. Veja: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta o prosseguimento da ação penal. Nesse ponto, vale recordar algumas causas supralegais excludentes: a) de tipicidade (princípio da insignificância); b) de ilicitude (consentimento do ofendido); e d) de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).
           
16.2 Causas de extinção da punibilidade (art. 107, CP):
I- Morte do agente: O termo “agente” abrange o autor do crime em qualquer das fases da persecução penal (indiciado, réu, recorrente ou recorrido e reeducando).  Assim, extingue-se a punibilidade a qualquer tempo e todos os efeitos penais de uma eventual condenação. Fundamento: princípio ou garantia constitucional da personalidade ou pessoalidade da pena. Decorre do P. mors omnia sovt (a morte tudo solve). Nem mesmo a pena de multa pode ser transmitida aos herdeiros do falecido. Entrementes, os efeitos extrapenais permanecem. Ex.: Perdimento de bens estendida aos sucessores no limite da herança (art. 5º, XLV, CRFB/88).
A morte do agente é comprovada mediante original da certidão de óbito (art. 62, do CPP – exemplo de prova tarifada). A declaração de ausente e a guia de sepultamento não têm o condão de comprová-la.
Obs.: A doutrina moderna tem admitido a sentença que presume a morte para gerar a extinção da punibilidade.
Questão: Qual a consequência da extinção de punibilidade fundamentada em certidão de óbito falsa? 1ª Corrente – considerando a imutabilidade do trânsito em julgado da sentença e a vedação de revisão criminal pro societate, apenas restará ao MP deflagrar investigação do crime de falsidade documental (Capez); 2ª Corrente – Mirabete e Pacelli entendem que a certidão atestou uma morte inexistente para fundamentar a sentença, ensejando a inexistência da própria decisão e seus efeitos. Assim, de acordo com essa corrente, o agente, além de responder por falsidade documental, deverá ser julgado na ação pela qual estava sendo processado (O STF adota essa corrente).
           
Questão: A morte do condenado impede a revisão criminal e/ou reabilitação? É possível revisão criminal mesmo após a morte do agente, até porque esse fato não extingue os efeitos civis da sentença penal. Por outro lado, após a morte do agente, não será possível a reabilitação criminal.
Obs. 1: A morte da vítima extingue a punibilidade apenas nos casos de crimes de ações penais privadas personalíssimas (apenas o crime previsto no art. 236, do CP – induzir o contraente de casamento em erro).
Obs. 2: Contra a decisão que extingue a punibilidade pela morte do agente cabe o RESE ou agravo de execução, conforme ocorra, respectivamente, antes ou depois do trânsito em julgado.     
II – Anistia, graça ou indulto (indulgência principis): espécies de renúncia estatal ao direito de punir que só podem ser acolhidas após decisão do poder judiciário (são institutos de política criminal), em outros termos, depende de requerimento ou da ação de ofício do juiz. São possíveis em crimes de ação penal privada, pois o direito de punir continua sendo do Estado, logo, plenamente aplicáveis.
Questão: O que são leis-medidas? São aquelas dotadas de efeitos concretos e específicos, inseridas para regular situações certas e determinadas. Ex.: Lei de anistia. 
           
Anistia: É uma espécie de ato legislativo federal (CN), ou seja, lei penal federal devidamente sancionada pelo executivo (pode ser vetada), através da qual o Estado, em razão de clemência, esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais, permanecendo, todavia, os efeitos extrapenais. É uma lei penal anômala, pois é feita para deixar de punir determinados fatos. Em regra, não é pessoal (é concedida coletivamente). Todavia, permite-se uma limitação. Não pode ser recusada pelo destinatário, salvo a condicionada. Outrossim, não admite revogação.
Classificação doutrinária da anistia:
ð Anistia própria / propriamente dita: quando concedida antes da condenação;
ð Anistia imprópria / impropriamente dita: quando concedida após a condenação;
ð Anistia restrita: exige condições pessoais do agente. Ex.: só anistia o primário;
ð Anistia irrestrita: quando não exige condições pessoais do agente (subjetivo);
ð Anistia condicionada: exige o preenchimento de certos requisitos. Ex.: reparação do dano;
ð Anistia incondicionada: quando não exige qualquer requisito objetivo;
ð Anistia comum: será comum quando atinge crime comum;
ð Anistia especial: será especial quando atinge crime político;
Obs.: uma vez concedida não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior prejudicaria os anistiados, em clara violação ao principio constitucional da retroatividade de lei maléfica ao acusado. Em regra, é concedida aos crimes políticos. Vale lembrar que se o anistiado cometer novo crime não será reincidente, o que não ocorre com a graça e indulto.
Graça / Indulto: Espécies de renúncia estatal do direito de punir. Instituto extintivo da punibilidade concedidos ou delegados pelo Presidente da República (AGU e Ministro da Justiça), através de decreto presidencial (artigo 84, XII, CRFB), atingindo apenas os efeitos executórios e penais da condenação, subsistindo o crime e seus efeitos secundários. Logo, valerá para computar eventual reincidência. Note que somente se exclui o restante da pena a ser cumprida.
A graça e o indulto pressupõem a condenação transitada em julgado. Para o STF, basta o trânsito em julgado para a acusação, em decorrência da possibilidade da execução provisória para o acusado preso. Assim, admite-se graça e indulto com a mera condenação provisória (desde que não haja recurso com efeito suspensivo). Fundamento: súmula 716 do STF; resolução n. 113 do CNJ; e parágrafo único, do art. 2º da LEP.
Diferenças entre graça e indulto:
GRAÇA: Benefício individual que depende de provocação (MP, condenado, Conselho Penitenciário ou autoridade administrativa); tem destinatário certo; possui caráter eminentemente subjetivo.
INDULTO: Benefício coletivo que não depende de provocação (é realizado de ofício); não tem destinatário certo; possui caráter de natureza mista (avalia o quantum, a espécie de pena e o comportamento carcerário).
           
Espécies de graça / indulto:
ð Plenos: quando extingue totalmente a pena.
ð Parciais: quando somente diminuem ou substituem a pena (comutação de pena).
ð Incondicionados: quando não impõe qualquer condição especial ao condenado.
ð Condicionados: quando impõe condição especial para sua concessão (ex.: primariedade).
ð Restrita: exige condições pessoais do agente. Ex: só anistia o primário.
ð Irrestrita: quando não exige condições pessoais do agente.
Obs. 1: Apesar de incomum, não existe vedação legal para a concessão de indulto em medida de segurança.
Obs. 2: Lembre-se que o Decreto é o veículo da graça e do indulto, jamais da anistia.
Questão: O que é indulto natalino? É bastante comum o Presidente da República editar um Decreto, no final de todos os anos, concedendo indulto. Esse Decreto é conhecido como “indulto natalino”. No final de 2011, a Presidente da República publicou o Decreto 7.648, de 21 de dezembro de 2011, concedendo o indulto natalino.
Comentários acerca das renúncias estatais e os crimes hediondos:
A Lei 8.072/90 em seu artigo 2º acrescentou o indulto na vedação constitucional prevista à anistia e graça. Com isso, passou-se a duvidar da constitucionalidade dessa inclusão: 1ª Corrente – a lei nesse dispositivo é inconstitucional, pois a CRFB traz rol taxativo de proibições (traz o rol máximo); 2ª Corrente – o STF entende não ser inconstitucional, pois o próprio constituinte deixou reservado ao legislador regulamentar o dispositivo constitucional. Ademais, a CRFB traz rol exemplificativo (é a corrente predominante).
Questão: É possível conceder indulto a condenado por tráfico de drogas se a ele for aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06? NÃO. Essa tese não foi aceita pelo STJ, que possui entendimento pacífico de não ser possível a concessão de indulto a réu condenado por tráfico ilícito de drogas, ainda que tenha sido aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado).
III – Retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso – ABOLITIO CRIMINIS. Permanecem os efeitos extrapenais. Ver art. 2º, CP. Ex.: adultério.
IV – Prescrição, decadência ou perempção [Prescrição próxima aula]
Decadência – é a perda do direito de ação privada ou do direito de representação, em razão de não ter sido exercido dentro do prazo legalmente previsto. A decadência fulmina o direito de agir, atinge diretamente o jus persequendi. Em regra, o prazo é de 6 meses. Exceção: art. 91, Lei 9.099/95 (30 dias). O prazo aqui não se suspende, não se interrompe e não se prorroga.
Perempção – é a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada, ou seja, uma sanção jurídica aplicada ao querelante pela sua inércia ou mau uso da faculdade que o poder público lhe concedeu, privativamente, na persecução de determinados crimes. Há uma presunção de desistência (ver art. 60. CPP). Ex.: não apresentação de contrarrazões de recurso, salvo quando intempestivas. Lembre-se que só existe perempção nas ações penais privadas (exclusiva e personalíssima), pois na ação penal privada subsidiária da pública o MP retomará a titularidade da ação.
Obs.: não será possível o reinício da ação após a perempção.
V – a) Renúncia: a vítima ou seu representante legal abdica do direito de promover a ação penal. É utilizada na fase pré-processual.
Questão: A renúncia para extinguir a punibilidade precisa da aceitação do agente (é unilateral ou bilateral)? Trata-se de ato unilateral, independe da aceitação do agente. Note que, a partir de 1995 é possível renúncia nos crimes de ação penal pública, em decorrência da previsão do art. 74, § único, da Lei 9.099/95 (crimes de menor potencial ofensivo).
Obs.: A renúncia é sempre extraprocessual (impede a formação do processo). Logo, não existe renúncia processual. Note que a renúncia pode ser expressa (art. 50, CPP) ou tácita (vítima comportando-se de forma incompatível com a vontade de processar o agressor). A aceitação da reparação de dano, em regra, não gera aceitação tácita. Contudo, a composição civil dos danos, da Lei 9.099/95, incide em renúncia de queixa ou de representação. É estendida aos coautores ou partícipes.
V - b) Perdão do ofendido aceito: é um desdobramento lógico do P. da disponibilidade, através do qual, o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com a ação penal em curso. Cuidado! Trata-se de ato bilateral, isto é, para extinguir a punibilidade precisa ser aceito pelo acusado. Logo, o que extingue a punibilidade é o perdão aceito e só é admitido nos crimes de ação penal privada.
Obs. 1: Perceba que é plenamente possível, em caso de coautoria, o processo continuar em face de um dos autores. Diversamente, isso não é possível na renúncia. Pode ocorrer na fase pré-processual (art. 50 e 56, CPP).
Obs. 2: O perdão é sempre incondicionado, assim como o ato de aceitar. O juiz deve desconsiderar as condições agregadas ao ato processual.
VI – Retratação do agente: retirar o que disse / devolver a verdade / demonstrar arrependimento. É muito mais que uma simples confissão. É ato unilateral que dispensa a oitiva da vítima. Impede o direito punitivo, mas não na esfera cível (reparação civil). Deve ser feito antes da decisão de 1º grau (se for depois poderá atenuar).
Hipóteses:
1) calúnia (art. 143)
2) difamação
3) falso testemunho (art. 342, § 3º)
4) falsa perícia
Obs. 1: não se confunde com a retratação da vítima, na ação penal pública condicionada à sua representação.
Obs. 2: não se aplica aos crimes de injúria, pois não seria possível retirar um gesto ou palavra dita.
Obs. 3: na falsa perícia o testemunho, a retratação deve ser feita até a publicação da sentença no processo que ocorreu a falsidade.
           
Questão: Qual é o prazo para a retratação? Depende do crime: para calúnia e difamação, deve ser realizada antes da sentença de 1 º grau do processo instaurado para julgar esses delitos. Para o falso testemunho e falsa perícia, deve ocorrer antes da sentença de 1º grau que ocorreu o falso, e não no processo instaurado em decorrência deste.
Questão: O que é perdão judicial? Para Bitencourt, trata-se de um direito público subjetivo do réu, pois a partir do momento que este preenche os requisitos legais, não poderá ser negado. Todavia, para a concessão do benefício a conduta deve ser de pequena ofensividade. Ex.: homicídio ou lesão culposos que acarretam consequências tão graves na esfera individual do agente que a sanção penal se torna desnecessária. A Lei 9.807/99 prevê um perdão judicial dificilmente a ser alcançado na prática (colaboração em investigação, com no mínimo 3 criminosos – art. 13). Para o STJ, trata-se de sentença declaratória de extinção de punibilidade (súmula 18).           
16.3 Dispositivos revogados pela Lei 11.106/06:
VII – casamento do agente com a vítima: em decorrência da abolitio criminis do adultério, o legislador achou por bem revogar os incisos VII e VIII do art. 107, CP. Todavia, para Bitencourt, a revogação do inciso VII foi equivocada, pois não há discriminação alguma no dispositivo, que, aliás, deixou sem sentido a previsão do art. 1.520 do CC/02 que previa a redução da idade núbil da vítima para casar com o agressor e evitar a punibilidade.
VIII – casamento da vítima com terceiro, desde que não cometido com violência ou grave ameaça ou que a vítima não requeira o prosseguimento do IP ou da ação penal no prazo de 60 dias, contados da celebração.
AULA XVII – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – PRESCRIÇÃO
           
Conceito: é a perda em face do decurso do tempo, da pretensão de punir (pretensão punitiva) ou de executar uma punição já imposta (pretensão executória).  
Fundamento da prescrição: o tempo faz desaparecer o interesse social de punir.
Questão: Existem crimes imprescritíveis no Brasil? Há dois casos de crimes imprescritíveis: ação de grupos armados, civis ou militares e o racismo, conforme o art. 5º, XLII, CF/88 (mandados constitucionais de criminalização).
Questão: E quanto à tortura? O STF entende que prescreve no Brasil. Lembre-se que no Estatuto de Roma, a tortura é da competência do Tribunal Penal Internacional e imprescritível. Perceba que o rol de crimes imprescritíveis no Brasil não pode ser ampliado, pois aumentaria o poder punitivo do Estado em face das garantias fundamentais.
17.1 Pretensão punitiva: ocorre antes do trânsito em julgado da condenação, fazendo desaparecer todos os efeitos de eventual condenação provisória.
Características da prescrição da pretensão punitiva: desaparece para o Estado seu direito de punir, inviabilizando qualquer análise do mérito. Não pode o juiz afirmar que o réu era culpado ou não. Ver art. 397, IV, CPP.
           
Eventual condenação provisória será rescindida, não operando qualquer efeito penal ou extrapenal, ou seja, não poderá ser executada essa sentença no cível. Veja que é a sentença provisória que não poderá ser executada no cível, porém, nada impede que a vítima ingresse com ação de conhecimento para reparação do dano. O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais e terá direito à restituição integral da fiança, se houver prestado.

Dividi-se em
: (1) Em abstrato; (2) Superveniente; (3) Retroativa; e (4) Em perspectiva (virtual/ antecipada/ por prognose).
           
17.2 Pretensão executória: ocorre depois do trânsito em julgado da condenação, fazendo desaparecer somente os efeitos executórios da condenação, subsistindo todos os demais.
Termo inicial: trânsito em julgado para a acusação; data da decisão que revoga o sursis ou o livramento condicional; data em que a execução da pena é interrompida por qualquer motivo. Despreza-se o aumento decorrente da causa de aumento nos casos de concurso formal e crime continuado.
Fuga e revogação do livramento condicional: calcula-se pelo tempo que resta a cumprir, salvo se trair a confiança do juiz.
Obs. 1: com a publicação da sentença condenatória inicia-se o prazo da prescrição intercorrente (superveniente). Paralelamente, com o trânsito em julgado para a acusação, inicia-se o prazo para a prescrição executória.
Obs. 2: a reincidência interrompe a PPE, aumentando em 1/3 a PPE futura (do novo crime) e não a passada.
Obs. 3: a PPP da multa, em regra, é de 2 anos, salvo quando cumulada com restritiva de liberdade, hipótese em que prescreverá junto com essa. A PPE da multa é de 5 anos (execução fiscal).
Obs. 4: Há um julgado na 5ª turma do STJ entendendo que o início do prazo da PPE se dá com o trânsito em julgado para as duas partes. Essa decisão foi criticada pela doutrina (o STJ está fazendo uma analogia in malan partem). O trânsito em julgado deve ocorrer apenas para a acusação.
Obs. 5: em caso de fuga, deve ser descontado o tempo de pena já cumprida. Assim, aplica-se a tabela de prescrição considerando o tempo restante da pena para encontrar o prazo que o Estado terá para recapturar o condenado.
1. Propriamente dita ou em abstrato: art. 109, CP: o Estado tem o dever de buscar a punição do delinquente, devendo dizer durante quanto tempo essa busca interessa, ou seja, quanto tempo existe o interesse social de punir. Eis a finalidade do art. 109, CP. Sendo incerta a quantidade ou o tipo da pena que será fixada pelo juiz na sentença (pena concreta), o prazo prescricional é o resultado da combinação da pena máxima prevista abstratamente no tipo imputado ao agente e a escala do artigo 109.  Essa prescrição trabalha com pena máxima em abstrato. Ver art. 109, CP.
Na busca da pena máxima em abstrato considera-se: a) causa de aumento, devendo aplicar o maior aumento; b) causa de diminuição, devendo aplicar a menor diminuição. Não se consideram: a) agravante; b) atenuante; c) concurso formal ou material; d) crime continuado.
No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.  Desse modo, concurso formal e crime continuado são causas de aumento não consideras na busca da pena máxima.
EXCEÇÃO: Note que em regra, não se aplica o quantum da agravante ou atenuante, tendo em vista que a lei não estipula esse quantum, ficando a critério do julgador. Porém, há uma circunstância atenuante que, excepcionalmente, é considerada na pena máxima em abstrato. Segundo o art. 115 do CP, são reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
O termo inicial do prazo prescricional punitivo em abstrato, tem como regra o art. 111, CP (Lei 12.650/12): a prescrição, em regra, inicia-se a partir do dia em que o crime se consumou. Entretanto, há, nos incisos desse artigo, exceções taxativas, pois são prejudiciais ao réu: i) tentativa (começa correr no ultimo ato da execução); ii) crimes permanentes (data que cessar a permanência); iii) bigamia e falsificação no assento de registro civil (data que o fato se tornar conhecido); iv) todo e qualquer crime praticado contra a dignidade sexual de criança e adolescente – previsto no CP ou fora dele (data em que a vítima completar 18 anos, salvo se o MP já ofereceu a respectiva denúncia). Não alcança inquéritos criminais em andamento. O fundamento desse inciso é combater a opressão, o medo, o trauma, enfim, todos os danos que acarretam para a criança vítima.
Obs.: o legislador se esqueceu de prever o início da prescrição do crime habitual (aquele que, para sua consumação, depende de reiteração de atos – Ex.: casa de prostituição). Segundo o STF, no caso da boate Bahamas, o prazo prescricional somente começou a correr após ter cessado a habitualidade, e não da consumação do crime com a simples reiteração de dois atos (voto vencido do ministro Marco Aurélio). Ou seja, o STF aplicou o inciso III aos crimes habituais. Segundo o ministro Marco Aurélio, esta seria uma analogia in malan partem.
           
Causas interruptivas da prescrição punitiva (zeram o cronômetro):
Chega-se aos períodos prescricionais (balizas prescricionais) com a aplicação combinada do art. 111 (termo inicial) e do art. 117 (causas interruptivas).
O curso da prescrição será interrompido: i) pelo recebimento da denúncia ou da queixa; ii) pela pronúncia; iii) pela decisão confirmatória da pronúncia; iv) pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis [não é sentença absolutória]; v) pelo início ou continuação do cumprimento da pena; vi) pela reincidência [apenas na prescrição da pretensão executória]. Excetuados os casos não comunicáveis, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. Em regra, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção, salvo no caso de continuação do cumprimento da pena (computa-se a pena cumprida).
Questão: O recebimento do aditamento à denúncia também interrompe a prescrição? O recebimento do aditamento, por si só, não interrompe a prescrição por ausência de previsão legal. Excepcionalmente, o aditamento que acrescenta fato novo gera a interrupção, mas tão-somente em relação a este novo fato (STF).
                   PPPA                                PPPA                                  PPPA
      I__________I_____________________I__________________|trânsito em julgado
        Início                recebimento inicial            publicação condenação                     
                                                                       
No rito ordinário, a primeira interrupção ocorre com a data da consumação do fato até o recebimento da denúncia (e não do oferecimento). Após, a interrupção ocorre do recebimento da denúncia até a publicação da sentença (ou acórdão) condenatória (se for absolutória não interrompe). A terceira interrupção ocorre da sentença condenatória até o acórdão condenatório (informativo 499 do STF). Por fim, a interrupção vai do acórdão condenatório até o trânsito em julgado. Há, portanto, 4 fases de interrupção. Ver súmula 552, STF.
No rito do júri, a primeira interrupção ocorre com a data da consumação do fato até o oferecimento da denúncia (e não do recebimento).  Após, a interrupção ocorre do oferecimento da denúncia até a sentença de pronúncia. Em seguida, conta-se da sentença de pronúncia até a confirmação de pronúncia (julgamento do RESE). Aqui, o acórdão mesmo que confirmatório interrompe. Depois, conta-se da confirmação da sentença da pronúncia até a sentença condenatória (se for absolutória não interrompe). Por fim, a interrupção vai da sentença condenatória até o trânsito em julgado. Há, portanto, 5 fases de interrupção. Perceba que no rito diverso do júri são 3 balizas prescricionais e no júris são 5.
Segundo a súmula 191, STJ, a pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o tribunal venha a desclassificar o crime. Ex.: os jurados desclassificam o homicídio para lesão corporal, o rito correto teria sido aquele com interrupção em 3 fases (inexiste pronúncia no rito comum).  Contudo, a pronúncia do júri repercutirá na fase declinada. Lembre que prescrição é matéria de ordem pública e pode ser reconhecida de ofício nos termos do art. 61, CPP.
Questão: Ato infracional prescreve? Sim. Antigamente discutia-se muito isso. Hoje tem súmula no STJ: 338 – A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas. Ex.: no crime de furto (pena de 1 a 4 anos), entre a data do fato e o recebimento da denúncia, o Estado tem interesse social de punir no prazo de 8 anos. O prazo é interrompido e há mais 8 anos, contados do recebimento da denúncia até a data da sentença condenatória recorrível. Por fim, existe mais 8 anos da data da sentença condenatória até o trânsito em julgado.

Questão: As penas restritivas quando cumuladas com as privativas de liberdade prescrevem conjuntamente ou de forma isolada? Há duas correntes sobre o tema. Imagine a seguinte hipótese. Um prefeito municipal cometeu um determinado crime previsto no DL 201/67, sendo condenado a 3 anos de reclusão, cumulado com pena de inabilitação para o exercício do cargo pelo prazo de 5 anos. Note que há dois prazos distintos (3 e 5). Para uma primeira corrente, havendo a prescrição da pena privativa de liberdade, automaticamente deverá ser declarada a prescrição da restritiva (o acessório segue o principal – 1ª turma do STF). A segunda corrente, por sua vez, entende que as penas são autônomas e assim devem ser consideradas (5ª turma do STJ). 
17.3 Prescrição Superveniente (ou intercorrente): Art. 110, §1º c/c 109, CP. Antes da sentença recorrível não se sabe a quantidade da pena a ser fixada pelo magistrado, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima prevista em lei (T. da pior das hipóteses). Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para a acusação (ou sendo seu recurso improvido), não mais existe razão para se levar em conta a pena máxima, já que, mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a reformatio in pejus, ou seja, na prescrição da pretensão punitiva em abstrato, sempre se trabalha com a pena máxima, pois não se sabe qual pena o juiz irá aplicar quando do recurso da acusação. 
Características da prescrição superveniente ou intercorrente:       
a) Pressupõe sentença ou acórdão penal condenatório;
b) Pressupõe trânsito em julgado para a acusação, no que se relaciona com a pena aplicada;
c) Prazos prescricionais do artigo 109, CP; 
d) Conta-se a prescrição da publicação da sentença condenatória até a data do trânsito em julgado final;
e) Trabalha com a pena concreta.
Obs.: Eventual recurso da acusação só evita a prescrição da pretensão punitiva superveniente se, buscando o aumento de pena, for provido e a pena aumentada pelo Tribunal alterar o prazo prescricional. Ou seja, se a acusação recorrer da decisão somente impugnando o início do regime de cumprimento de pena, pode-se falar em prescrição da pretensão punitiva superveniente (entendimento jurisprudencial), tendo em vista a impossibilidade de majoração da pena pelo tribunal.
sursis não altera a pena, por isso não impede a prescrição superveniente.
Reconhecimento da prescrição superveniente pelo TJ: 1ª corrente - o juiz de primeira instância não pode reconhecer a prescrição da pretensão punitiva superveniente, uma vez que ao proferir a sentença condenatória esgotou sua atividade jurisdicional, sendo impossível reconhecer que o Estado tem o direito de punir e, em seguida, declarar extinto esse mesmo direito (Capez); 2ª corrente – o juiz de primeiro grau pode reconhecer a prescrição da pretensão punitiva superveniente, desde que a pena tenha transitado em julgado para a acusação. Essa corrente prevalece (LFG).
Questão: Caso o MP não recorra da pena de 1 ano e a prisão provisória já foi de 6 meses, caberá detração? 1ª corrente – é possível a detração e o saldo de 6 meses (pena menos prisão provisória) gera prazo prescricional de 3 anos; 2ª corrente – não é possível detração para este fim, continua-se trabalhando com 1 ano, pois não há abatimento. Esta corrente acabou de ser adotada pelo STF no HC 100.001/RJ, julgado dia 11/05/2010, que decidiu não ser possível detração na análise da prescrição da pretensão punitiva superveniente.
17.4 Prescrição Retroativa: deve ser analisada antes e depois da Lei 12.234/10:
ANTES DA LEI (segundo o antigo art. 110, §2°, CP, a prescrição retroativa, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa).
Obs.: A diferença entre a superveniente e a retroativa, é que a primeira trabalha da sentença para frente; e a segunda trabalha da sentença para trás. Ambas pressupõem:  i) sentença ou acórdão condenatórios; ii) trânsito em julgado para acusação; iii) consideram a pena em concreto (aplicada na sentença);
A pretensão da prescrição punitiva retroativa tem as mesmas características da pretensão da prescrição punitiva superveniente com a peculiaridade de contar-se o prazo prescricional retroativamente.
DEPOIS DA LEI: o legislador não permite mais a pretensão da prescrição punitiva retroativa da data do fato até o recebimento da denúncia [conta-se somente após a denúncia ou queixa – art. 10, §1º]
Essa lei piorou a situação do réu. Portanto, é irretroativa. Ex.: furto (pena de 1 a 4 anos) – o Estado tinha 8 anos para receber a denúncia e recebeu em 5 anos (não prescreveu). Para publicar a sentença, tinha mais 8 anos e demorou 6 (não prescreveu). Condenado a uma pena de 1 ano, o MP não recorre, portanto, fala-se em pretensão da prescrição punitiva retroativa de 4 anos. Da publicação da sentença ao recebimento da denúncia demorou 6 anos, então, ocorreu a pretensão da prescrição punitiva retroativa.
Questão: A PPPR pode ser reconhecida em 1º grau? 1ª corrente – O juiz de 1º grau não pode reconhecê-la, uma vez que, ao proferir a sentença condenatória, esgotou sua atividade jurisdicional, sendo impossível reconhecer que o Estado tem direito de punir e, em seguida, declarar extinto esse mesmo direito (Capez); 2ª corrente – sendo a prescrição matéria de ordem pública pode ser reconhecida pelo juiz, desde que a pena fixada tenha transitado em julgado para a acusação (LFG).
Obs.: O STJ entende que a extinção da punibilidade, em função da prescrição retroativa, não vincula o juízo cível na apreciação de pedido de indenização decorrente do ato delituoso, pois quando ocorre a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, não há reconhecimento definitivo da autoria e materialidade delitiva, já que a sentença penal condenatória é rescindida, extinguindo-se todos os seus efeitos, inclusive o efeito civil previsto no art. 91, I, do CP, de tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. Logo, o juízo cível não estará vinculado ao que foi decidido no processo penal, podendo apreciar livremente as provas.
           
17.5 Prescrição em perspectiva / prognose / antecipada / virtual / pela pena ideal: não tem previsão legal – criação jurisprudencial.
A prescrição em perspectiva é a antecipação do reconhecimento da pretensão da prescrição punitiva retroativa, considerando-se a circunstâncias do caso concreto e a hipotética pena a ser aplicada ao acusado. É hipótese de reconhecimento de falta de interesse de agir do órgão acusador. O juiz, analisando o caso concreto, antevê a ocorrência da prescrição retroativa. O juiz projeta a pena concreta que será aplicada ao fato, percebendo que a prescrição retroativa levará essa pena definitiva para recontar os lapsos interruptivos do processo, considerando o fato já prescrito em razão do tempo maior que o prazo prescricional que será considerado ao final do processo pela prescrição retroativa.
Com a mudança da lei, não é mais viável aplicá-la no primeiro lapso interruptivo (data do fato ao recebimento da denúncia), já que esse período deixou de ser considerado pela prescrição retroativa. Embora divergente, ainda é cabível a sua alegação no segundo lapso interruptivo (do recebimento da denúncia à sentença de 1ª instância), pois este será afetado posteriormente pela prescrição retroativa.
No crime de furto, após 7 anos da data do fato e percebendo o juiz que o réu é primário, de bons antecedentes e que receberá a pena estipulada no mínimo legal, será aplicada a prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, tendo em vista que, se for aplicada a pena mínima, futuramente ocorrerá a prescrição retroativa.
           
O STF não reconhece a prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, conforme dispôs no informativo 521: “a prescrição antecipada da pena em perspectiva se revela instituto não amparado no ordenamento jurídico brasileiro”.
           
O STJ também não reconhece: súmula 438: “é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.
           
Causas suspensivas da prescrição – parada do cronômetro (art. 116, CP): i) Questões prejudiciais obrigatórias e facultativas (ex.: estado civil); ii) cumprimento de pena no estrangeiro; iii) preso por outro motivo, passado em julgado a sentença condenatória; iv) art. 53, CF; 366 e 368 do CPP; art. 59 da Lei 9.099/95 suspensão condicional do processo [não tem nada a ver com a ação do estado visando punir o agente].
Obs. 1: A superveniência de doença mental não suspende a prescrição por ausência de previsão legal.
Obs. 2: resolvida a causa suspensiva em prejuízo do réu, a prescrição torna a correr, considerando-se o tempo já decorrido anteriormente ao aparecimento da questão prejudicial.
Veja a diferença entre prescrição (perda da pretensão), decadência (perda do direito de ação), perempção (sanção processual) e preclusão (perda do exercício de uma faculdade processual). A preclusão poderá ser: (1) Temporal: Inércia da parte (ex.: deixar de contestar). (2) Consumativa: ato já realizado que não pode ser exercitado mais de uma vez (ex.: as partes só podem recorrer uma única vez com o mesmo recurso). (3) Lógica: não se admite comportamento processual contraditório (ex.: aceitar a sentença e recorrer).
Prescrição
Decadência
Perempção
Preclusão
É a perda da pretensão punitiva ou executória em face do decurso do tempo.
É a perda do direito de ação em face do decurso do tempo.
É sanção processual ao querelante inerte ou negligente.
Perda de uma faculdade processual; a preclusão pode ser temporal, lógica ou consumativa e, diferente das demais hipóteses, não atinge o direito de punir.
Sanção material
Sanção material
Sanção processual
Sanção processual
Inércia + Limite temporal
Inércia + Limite temporal
Inércia ou Negligência
Lógica; temporal; consumativa
Extingue a punibilidade
Extingue a punibilidade
Extingue a punibilidade
Não extingue a punibilidade
Pode ter a contagem suspensa ou interrompida
A contagem do prazo é contínua (não se suspende ou interrompe)
 Material atualizado em 15 de janeiro de 2013.
fonte: Anotações de aula (Fabio Marques)

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